Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2011 по делу n А22-2574/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

ООО «Рентер» - М.П. Шипило, которым могут быть известны обстоятельства, имеющие значения для вынесения правильного и обоснованного решения; направить в банки запросы о предоставлении выписки (выписок) по операциям на счете (счетах) следующих организаций: ООО «Автотранс» ИНН 7722535720, ООО «Тацинагроснаб» ИНН 6134010259, ООО СПК «Кевюд» ИНН 0802004546, ИП Гучинов В.А. главы КФХ «Приоритет» ИНН 081300821434, ООО «Сатурн» ИНН 0814161127, ЗАО «ДСК» ИНН 0814168940; направить запрос в Управление ФНС России по Республике Калмыкия запрос о наличии в Федеральной базе данных ООО «Дон. строй» ИНН 6165007243 КПП616501001.

Материалы дополнительных мероприятий налогового контроля положены в основу оспариваемого решения (стр. 43 - 46), копии документов имеются в материалах судебного дела (т.т. 5-9).

 Налоговая инспекция не представила доказательств ознакомления общества с материалами, полученными в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Как видно из материалов дела, решение налогового органа вынесено по результатам рассмотрения материалов проверки с учетом информации, полученной в результате проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, без извещения общества о времени и месте рассмотрения материалов проверки, до рассмотрения этих материалов не ознакомил с данными материалами налогоплательщика, не предоставил ему возможность участвовать в процессе их рассмотрения, а также представить свои объяснения и возражения по материалам дополнительных мероприятий налогового контроля.

 Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 16.06.2009 N 391/09 по делу N А56-53359/2007 вынесение налоговым органом решения о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля (пункт 6 статьи 101 Кодекса) производится в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах и не является завершающей стадией производства по делу о налоговом правонарушении.

Таким образом, участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.

Поскольку решение управления было вынесено по результатам рассмотрения материалов проверки с учетом информации, полученной в результате проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, без извещения общества, это обстоятельство следует расценивать как нарушение положений пункта 14 статьи 101 Кодекса, влекущее безусловную отмену данного решения.

  Допущенные налоговой инспекцией нарушения требований статьи 101 НК РФ являются самостоятельным и достаточным основанием для отмены решения налоговой инспекции.

Поскольку кассационной инстанцией даны указания рассмотреть обстоятельства налоговых правонарушений по существу, апелляционный суд выполнил их и    установил следующее.

1.      Единый налог на вмененный доход.

В 2006 – 9 месяцев 2007 года общество применяло упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения доходы минус расходы.

  В соответствии со статьей   346.11. НК РФ упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (за исключением налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 3 и 4 статьи 284 настоящего Кодекса), налога на имущество организаций. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 настоящего Кодекса. Иные налоги уплачиваются организациями, применяющими упрощенную систему налогообложения, в соответствии с законодательством о налогах и сборах.

 В соответствии со статьей  346.14 НК РФ объектом налогообложения признаются: доходы; доходы, уменьшенные на величину расходов. Выбор объекта налогообложения осуществляется самим налогоплательщиком.  Порядок определения доходов определен статьей  346.15. НК РФ, перечень расходов   определен статьей   346.16.  НК РФ.

  В соответствии со статьей  346.17.   В целях настоящей главы датой получения доходов признается день поступления денежных средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашения задолженности (оплаты) налогоплательщику иным способом (кассовый метод).  Расходами налогоплательщика признаются затраты после их фактической оплаты. В целях настоящей главы оплатой товаров (работ, услуг) и (или) имущественных прав признается прекращение обязательства налогоплательщика - приобретателя товаров (работ, услуг) и (или) имущественных прав перед продавцом, которое непосредственно связано с поставкой этих товаров (выполнением работ, оказанием услуг) и (или) передачей имущественных прав.

 В соответствии со статьей  346.18. НК РФ в  случае, если объектом налогообложения являются доходы организации или индивидуального предпринимателя, уменьшенные на величину расходов, налоговой базой признается денежное выражение доходов, уменьшенных на величину расходов.

 Налоговой проверкой установлена неуплата единого налога, исчисляемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2006 год в сумме 124 551 руб.  начислены соответствующие пени по налогу, общество привлечено к ответственности в виде штрафа в сумме 24 910 руб.

 Решением налоговой инспекции начислен ЕСН по операциям с ООО «Донстрой»  в сумме 71 118 рублей, пени, штраф 14223, рублей, согласно расчету.

Суммы налогов доначислены в связи признанием решением налогового органа необоснованными: расходов в сумме 474 123 руб., по операциям произведенным с ООО «Дон.строй». Инспекцией установлено, отсутствие в федеральной базе данных Единого государственного реестра налогоплательщиков сведений об ООО «Дон.строй», в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля установлено, что алгоритм вычисления контрольного числа ИНН нарушен.

При исследовании документов встречных проверок в отношении ООО «Дон.строй», представленных Инспекцией в материалы дела   установлено, что письмо УФНС по Ростовской области от 25.09.2009 г. № 11-11/5859@ (т.6 л.д. 17-24) не имеет подписи лица, его составившего, и не может служить доказательством обстоятельств, на которые ссылается инспекция. Иных доказательств суду не представлено.

 Довод налоговой инспекции о том, что документ получен по электронной почте и не должен иметь подписи отклоняется, так как соответствующего отчета о получении электронного документа по установленной форме.  Кроме того, проверка ООО «Дон.строй» по его юридическому адресу не проводилась. Нарушение алгоритма ИНН может быть следствием технической ошибки, допущенной  ООО «Дон.строй» при оформлении документов, переданных обществу. Это обстоятельство налоговым органом вследствие недостаточного налогового контроля не опровергнуто.

В подтверждение своих расходов по взаимоотношениям с ООО «Дон.строй» обществом представлены (т.5 л.д. 140-156) счет -фактура № 562 от 18.04.2006 г. и накладная № 562 от 18.04.2006 г. на сумму 59 163 руб.; счет -фактура № 732 от 22.05.2006 г. и накладная № 732 от 22.05.2006 г. на сумму 58 800 руб.; счет -фактура № 786 от 02.06.2006 г. и накладная № 786 от 02.06.2006 г. на сумму 59 776 руб.; счет -фактура № 787 от 03.06.2006 г. и накладная № 787 от 03.06.2006 г. на сумму 59 914 руб.; счет -фактура № 789 от 05.06.2006 г. и накладная № 789 от 05.06.2006 г. на сумму 59 969 руб.; счет -фактура № 791 от 06.06.2006 г. и накладная № 791 от 06.06.2006 г. на сумму 41 700 руб.; счет -фактура № 814 от 15.06.2006 г. и накладная № 814 от 15.06.2006 г. на сумму 58 500 руб.; счет -фактура № 817 от 16.06.2006 г. и накладная № 817 от 16.06.2006 г. на сумму 42 611,6 руб.; квитанции к приходным ордерам № 544 от 18.04.2006 г. на сумму 59 163 руб.; № 587 от 22.05.2006 г. на сумму 58 800 руб.; № 598 от 02.06.2006 г. на сумму 59 776 руб.; № 601 от 03.06.2006 г. на сумму 59 914 руб.; № 605 от 05.06.2006 г. на сумму 59 969 руб.; № 611 от 06.06.2006 г. на сумму 41 700 руб.; № 635 от 15.06.2006 г. на сумму 58 500 руб.; № 638 от 16.06.2006 г. на сумму 42 611,6 руб.; всего на общую сумму 474 123 руб.

Документы отвечают установленным требованиям и правомерно приняты обществом при исчислении налога. Обществом соблюдены все установленные требования, расходы по приобретению у 000      «Дон.строй» строительных материалов являются экономически оправданными затратами, оценка выражена в рублях, документально подтверждено накладными и квитанциями к приходным ордерам и кассовыми чеками, произведены для осуществления строительной деятельности. Доказательств обратного инспекцией не приведено.

Решением налоговой инспекции включены в доходы суммы, поступившие от ООО «Страховая компания «Наста» по платежному поручению № 38 от 23.05.2006, что подтверждено выпиской банка, за что начислен налог 2020,5 рублей, штраф 404,1 рублей. Налоговой инспекцией не установлено фактическое назначение платежа, подтверждающие документы от контрагентов не истребованы, в материалах дела отсутствую. Правомерность начисления налога, пени, штрафа налоговой инспекцией не подтверждена.

Решением налоговой инспекции на основании выписки банка  включены в доход суммы, поступившие от Министерства по делам молодежи и спорта по РК за Очир-Горяева А.В. и Шарапова С.Ю., и начислен налог 24 300 рублей и 24 300 рублей и штраф 4860 рублей и 4860 рублей соответственно. По мнению налоговой инспекции, данные суммы представляют собой инвестирование в строительство квартир. Доказательств в подтверждение этих доводов не представлено. Поскольку поступление сумм произведено адресно, а содержание обязательств не подтверждено, то достаточных оснований для включения этих сумм в доходы юридического лица не имеется.

 2.Решением налогового органа установлена  неуплата единого налога, исчисляемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 9 месяцев 2007 года в сумме  1 400 26руб., доначислены пени в соответствующей сумме, обществу начислен штраф в сумме 280 085 руб.

А) в результате завышения расходов на сумму 6 336 238 руб. (оспариваемым решением начислен налог в сумме 950 435,70 руб., соответственно пени,  штраф) , в том числе уплаченных: ООО «Дорстрой» в сумме 500 000 руб. за строительные материалы, в сумме 280 000 руб. и 500 000 руб. за автоуслуги; в сумме 786 717 руб. за строительно-монтажные работы; ООО «Торгсервис» в сумме 80 000 руб. за строительные материалы; ООО «Стройзаказчик» в сумме 157 960 руб. за строительные материалы, на сумму 3 419 466 руб. за выполненные работы по забивке свай; ООО «Приоритет» в сумме 342 095 руб. за электроснабжение объекта «Национальная гимназия на 1075 учащихся в 9 микр-не г. Элиста»; ООО «База снабжения № 9» в сумме 300 000 руб. за строительные материалы.

Налоговая инспекция не приняла расходы общества по оплате товаров, работ, в связи с тем, что учредителем и генеральным директором ООО «Торгсервис», ООО «Стройзаказчик». ООО «База Снабжения № 9», ООО «Приоритет» и ООО «Дорстрой», является одно лицо, Сангаджиев Вячеслав Васильевич, которым дано объяснение, что он непричастен к деятельности вышеуказанных организаций, а также пояснил, что осенью 2006 года он потерял паспорт в г. Элиста.

Исходя из данного обстоятельства налоговый орган пришел к выводу, что первичные документы ООО «Стройзаказчик», ООО «Торгсервис», ООО «Дорстрой», ООО База снабжения № 9», ООО «Приоритет» Сангаджиева В.В  не могут служить основанием для документального подтверждения расходов, так как подписаны неустановленным лицом, должностное положение которого не определено. В ходе судебного разбирательства и в отзыве и жалобе   Инспекция подтвердила основания, установленные проверкой.

Объяснение Сангаджиева В.   не может быть признано допустимым доказательством, для установления факта совершения налогового правонарушения в ходе выездной налоговой проверки.

 Данное объяснение предоставлено Инспекции ОНИ МВД РК исх. № 29/356 от 30.03.09 года (л.д. 47-49 т. 10),  получено в процессе оперативно-розыскных мероприятий, при этом из объяснений не ясно кому они даны, нет даты получения объяснений.

Инспекция сведения, полученные у ОНП МВД РК в отношении Сангаджиева В. не проверила в ходе мероприятий налогового контроля, так как гражданин не был разыскан.  

Кроме того, согласно письму территориального пункта ОФМС РФ по Республике Калмыкия в Юстинском районе от 15.09.2009 г. № 2135 (л.д.34 т.2) Сангаджиев В.В. обратился с заявлением об утрате паспорта только 23.03.2007 года, а государственная регистрация вышеуказанных организаций была произведена в 2006 году.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.02.99 N 18-0, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, то есть так, как это предписывает часть 1 статьи 49 и часть 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации.

Сведения, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, должны быть подтверждены мероприятиями налогового контроля в порядке, установленном статьями 90 -99 Налогового кодекса Российской Федерации. Материалы, полученные органами внутренних дел в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий и расследования уголовных дел и переданные налоговым органам, могут служить лишь основанием для проведения налоговыми органами мероприятий налогового контроля, предусмотренных главой 14 Кодекса. Указанные материалы сами по себе не являются основанием для принятия налоговым органом решения по результатам налоговых проверок, поскольку решение налогового органа должно основываться только на тех доказательствах (сведениях), которые получены и исследованы в рамках мероприятий налогового контроля.

Следовательно, письменные объяснения лиц, полученные сотрудниками внутренних дел при проведении оперативно-розыскных мероприятий, сами по себе не могут признаваться доказательством совершения налогового правонарушения, полученным с соблюдением закона. Они указывают лишь на источник, используя который налоговые органы могут добыть доказательства.

Доказательства, которые получены с нарушением