Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2011 по делу n А22-2574/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

от 07.08.09 указаны паспортные данные лица, получившего заказное письмо без указания фамилии (том 2 л.д. 73).

Из письма Управления федеральной почтовой связи Республики Калмыкия от 11.11.2009 (том 2 л.д. 72) следует, что данные принадлежат сотруднику ООО «Демея» Шоволдаевой А.В.

Из показаний свидетеля Шоволдаевой А.В., работающей главным бухгалтером общества,  и сведений, содержащихся в ее паспорте (том 11) следует, что указанные в извещении паспортные данные принадлежали ей до февраля 2009, когда она получила новый паспорт в связи с вступлением в брак и сменой фамилии (ранее - Быстрикова А.В.). Подпись на извещении не признала. Доверенность на получение корреспонденции не имела. В период работы рядовым бухгалтером до февраля 2009 года корреспонденцию получала по устному поручению. После  назначения главным бухгалтером функции получения корреспонденции преданы бухгалтеру  Цыриновой И.В. 

Из письма Элистинского почтамта от 07.10.2010 следует, что договоры на оказание почтовых услуг общество не заключало, доверенностей на получение корреспонденции в 2007-2008 годах не представлялось, в 2009 году представлены доверенности на имя Цыриновой И.В.  (том 11 ).

Списком работников ООО «Демея»  и приказов о приеме на работу (том 11) подтверждены кадровые изменения, смена фамилии Шоволдаевой А.В. 

При проверке обстоятельств вручения письма, установлено, что общество арендовало помещение на территории оптовой базы; территория базы охранялась сторожами, работающими у организации-арендодателя, вход на территорию базы осуществлялся через пропускной пункт, на котором находились сторожа.

Позиция Будагянц О.В., генерального директора изложена в материалах дела за его подписью или представителем по доверенности и заключается в том, что общество не получало извещения о месте и времени рассмотрения материалов проверки, чем существенно нарушены его права. Будагянц О.В. представил письменное объяснение, в котором указал, что уведомление о назначении места и времени рассмотрения материалов проверки, решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Решение об отложении рассмотрения дела не получал ни он лично, ни его сотрудники. Письменного порядка получения корреспонденции установлено не было, получали корреспонденцию по общим правилам: на почте или в тех случаях, когда почтальон оставлял конверты на проходной у сторожа оптовой базы, где общество арендовало помещение, забирали их у сторожа. В судебном заседании Будагянц О.В. подтвердил свою позицию.

Почтальон Козлова М.В., опрошенная в качестве свидетеля, пояснила, что расхождений на конверте и уведомлении не заметила,  конверт вручила сторожу оптовой базы и он расписался на уведомлении, его подпись подтверждает. Фамилии сторожа не знает, помнит в лицо, паспортные данные не сверяла. После того, как вручила конверт, вписала ошибочно другую фамилию, а паспортные данные списала со старой доверенности на работника ООО «Демея» Шоволдаеву А.В.

Свидетель Болдуринов А.А., работающий сторожем на оптовой базе, пояснил, что почтальон доставляла почту рано, до открытия организаций, располагающихся на оптовой базе, поэтому конверты оставляла у сторожа, а затем они передавались сотрудникам организаций. Свою подпись на уведомлении признал. Конверт вручил сотруднице ООО «Демея» в тот же день, фамилии и имени сотрудницы не знает, конкретно указать не может, обстоятельства точно не помнит.

Цыринова И.В. бухгалтер ООО «Демея», допрошенная в качестве свидетеля, пояснила, что письма не получала и свидетель Болдуринов А.А. не подтвердил передачу ей письма. С октября 2009 года получает корреспонденцию по доверенности и расписывается за нее.

В соответствии со статьями  19-20 Федерального закона от 17.07.1999 N 176-ФЗ (ред. от 28.06.2009) "О почтовой связи" пользователи услуг почтовой связи имеют право на получение почтовых отправлений и почтовых переводов денежных средств по своему почтовому адресу, операторы почтовой связи обязаны обеспечить сохранность принятых от пользователей услуг почтовой связи почтовых отправлений и денежных средств.

В соответствии с пунктом 17 Почтовых правил (приняты Советом глав администраций связи Регионального содружества в области связи 22.04.1992) (ред. от 14.11.1992)  заказные и ценные письма и бандероли, заказные почтовые карточки, посылки, прямые контейнеры, почтовые и телеграфные денежные переводы, в приеме которых отправителям выдаются квитанции, называются регистрируемыми.

            Заказные письма, почтовые карточки, бандероли, уведомления (за исключением писем и почтовых карточек с отметкой "Вручить лично", "Судебная повестка", а также международных заказных писем и бандеролей с отметкой "Вручить в собственные руки"), телеграфные уведомления о вручении телеграфных переводов могут вручаться совершеннолетним членам семьи, с письменного согласия адресата выдаваться соседям по квартире (дому) или опускаться в почтовые абонентские ящики. Письменное заявление с согласием адресата записывается в алфавитную тетрадь. На каждое регистрируемое почтовое отправление, которое не представилось возможным вручить при доставке, в абонентский ящик опускается извещение с приглашением явиться на предприятие связи за получением.

Перечисленные выше почтовые отправления и извещения на регистрируемые почтовые отправления в адреса предприятий, организаций и учреждений, доставляемые по системе городской служебной почты либо почтальоном, выдаются их уполномоченным на первых этажах зданий в канцеляриях, экспедициях, конторах или через шкафы опорных пунктов, устанавливаемые этими предприятиями, организациями и учреждениями либо непосредственно на предприятии связи (пункт 90 Почтовых правил).

 При неявке адресатов за получением почтовых отправлений через пять дней после доставки первичных извещений им вручаются вторичные извещения.

На вторичном извещении ф. 22 пишется: "Вторичное", а о времени его выписки делается отметка на оборотной стороне перевода (переводной телеграммы), сопроводительного адреса к посылке, на оболочке заказного или ценного письма (бандероли).

По истечении установленного срока хранения неполученные адресатами почтовые отправления возвращаются по обратным адресам или передаются в число нерозданных (пункт 94 Почтовых правил).

  Почтовые отправления и денежные суммы по переводам выдаются по предъявлении одного из следующих документов (когда требуется предъявление документа):   паспорта, в том числе заграничного паспорта с указанием срока его действия и наименования органа, выдавшего паспорт; ) удостоверения личности, выданного взамен паспорта (пункт 99 Почтовых правил).

В соответствии с пунктом 2 Правил оказания услуг почтовой связи" (утверждены постановлением Правительства РФ от 15.04.2005 N 221) "почтовое отправление (почтовый перевод) с уведомлением о вручении" (в международном почтовом обмене - с уведомлением о получении) - почтовое отправление (почтовый перевод), при подаче которого отправитель поручает оператору почтовой связи сообщить ему или указанному им лицу, когда и кому вручено почтовое отправление (выплачен почтовый перевод);

  Почтовые отправления (почтовые переводы) доставляются (выплачиваются) в соответствии с указанными на них адресами или выдаются (выплачиваются) в объектах почтовой связи.

Порядок доставки почтовых отправлений (выплаты почтовых переводов) в адрес юридического лица определяется договором между ним и оператором почтовой связи.

 Почтовые отправления и почтовые переводы при невозможности их вручения (выплаты) адресатам (их законным представителям) хранятся в объектах почтовой связи в течение месяца. Срок хранения почтовых отправлений и почтовых переводов может быть продлен по заявлению отправителя или адресата (его законного представителя).

При неявке адресата за почтовым отправлением и почтовым переводом в течение 5 рабочих дней после доставки первичного извещения ему доставляется и вручается под расписку вторичное извещение.

  Почтовое отправление или почтовый перевод возвращается по обратному адресу:  по заявлению отправителя; при отказе адресата (его законного представителя) от его получения;  при отсутствии адресата по указанному адресу; при невозможности прочтения адреса адресата; при иных обстоятельствах, исключающих возможность выполнения оператором почтовой связи обязательств по договору об оказании услуг почтовой связи. Пункты 33, 35,36 Правил оказания услуг почтовой связи".

Как следует из материалов дела, почтой нарушены установленные правила, что выражается в следующем: на заказных почтовых отправлениях с уведомлением, сданных  налоговой инспекцией на почту одновременно и  адресованных двум организациям ООО «Демея» г. Элиста и ЗАО АКБ «Руна-Банк» г. Москва, почтой перепутаны уведомления, так как уведомление с адресом ООО «Демея» наклеено на конверт, адресованный ООО ЗАО АКБ «Руна-Банк» г. Москва, а уведомление с адресом ЗАО АКБ «Руна-Банк» г. Москва наклеено  на конверт, адресованный  «Демея» г. Элиста; оба уведомления возвращены налоговой инспекции с отметкой о вручении; фактически конверт, адресованный ООО «Демея» почтальон вручил не работникам адресата, а иному лицу – сторожу другой организации, не имеющему доверенности, без проверки документов, подтверждающих личность; в уведомлении имеется подпись сторожа без расшифровки фамилии, указаны паспортные данные с недействующей доверенности другого лица; на сайте почты размещены недостоверные сведения о вручении заказного письма адресату – ООО «Демея» г. Элиста; доказательств фактического вручения письма адресату в суд не представлено.

На день рассмотрения материалов проверки 02.10.2009 налоговая инспекция имела уведомление, на котором указан адресат ООО «Демея» г. Элиста.          Поскольку из текста данного уведомления   следует, что оно вручено адресату в г. Москве, в то время как  общество находилось в г. Элисте, состояло на налоговом учете в налоговой инспекции по г. Элисте,   и направлялось  этой налоговой инспекцией по месту нахождения в г. Элиста,  организация   заявлений о перемене адреса не подавала, то уведомление является ненадлежащим, содержащим недостоверную информацию.

 При должной степени внимания налоговая инспекция имела возможность убедиться в ненадлежащем уведомлении налогоплательщика. В данном случае в соответствии со статьей 101 НК РФ руководитель налогового органа, не имеющий сведений о надлежащем уведомлении налогоплательщика, обязан был отложить рассмотрение дела на другой срок, уведомить налогоплательщика надлежащим образом.

В нарушение порядка, установленного статьей 101 НК РФ, решение принято в тот же день, что влечет последствия, предусмотренные пунктом 14 статьи 101 НК РФ.

Довод налоговой инспекции о том, при рассмотрении дела у них имелась  информация с официального сайта Почты России о получении обществом указанного почтового отправления, а потому уведомление является надлежащим, отклоняется. Налоговая инспекция не могла представить в суд распечатку с сайта почты, датированную днем принятия решения – 2 октября 2009. Протокол рассмотрения дела налоговой инспекцией не велся. Другие выписки с сайта почты, получены в более позднее время и содержат недостоверную информацию.

Как следует из письма Управления почтовой связи и показаний свидетелей, почтальон вручил письмо не работникам ООО «Демея», а постороннему лицу (сторожу другой организации), поэтому информация о вручении заказного письма обществу, размещенная на официальном сайте Почты России, является не достоверной, не соответствующей фактическим обстоятельствам. Использование недостоверной информации нарушает права общества на участие в рассмотрении дела.  

Довод налоговой инспекции о том, что почтовое отправление не доставлено по вине почты, а потому налоговая инспекция не должна нести ответственность, предусмотренную пунктом 14 статьи 101 НК РФ отклоняется, так как налогоплательщик не был извещен надлежащим образом и его права на участие в рассмотрении материалов проверки нарушены. Последствия, предусмотренные пунктом 14 статьи 101 НК РФ, наступают при установлении факта нарушения прав налогоплательщика.

Довод налоговой инспекции о том, что налоговая инспекция пыталась уведомить по сотовому телефону главного бухгалтера,  и вручить уведомление и решения об отложении рассмотрения материалов проверки на 02.10.2009 и о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, а общество уклонялось от получения информации, не подтвердился. Доказательств совершенных звонков налоговая инспекция не представила, опрошенные в судебном заседании главный бухгалтер также не подтвердила поступление телефонных уведомлений. Доказательств вручения уведомления лично руководителю или иному работнику общества 02.10.2009 не представлено. В любом случае, передача информации о времени рассмотрения материалов проверки в день принятия решения не обеспечивает возможность реализации прав налогоплательщика на участие, поскольку лишает его времени на подготовку.

Кроме того, в результате мероприятий дополнительного налогового контроля получены материалы, которые положены в основу решения налоговой инспекции.

В соответствии с пунктом 6 статьи 101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля. В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.

 Налоговый орган принял решение провести дополнительные мероприятия налогового контроля, а именно истребовать документы у ООО «Демея» в отношении контрагентов ООО «Дон.строй», ООО «Рентер», Министерство по делам молодежи и спорта, у ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова на Дону в отношении ООО «Дон.строй», у Межрайонной ИФНС России № 2 по Самарской области в отношении ООО «Рентер», ИФНС России № 28 по г. Москве в отношении ООО «Стройпроектсервис», МРИ ФНС № 2 по Республики Калмыкия в отношении СПК «Кевюд», ИФНС России № 9 по г. Москве в отношении ООО «Тацинагроснаб», ИФНС по Свердловскому району по г. Перми в отношении ООО Ладога, ИФНС России по г. Элисте об истребовании в Калмыцком ОСБ № 8579 Северо - Кавказского банка СБ РФ карточек образцов подписей должностных лиц ООО «База снабжения № 9», ООО «Приоритет», ООО «Дорстрой», ООО «Стройзаказчик», ООО «Торгсервис»; ИФНС России по г. Элисте в отношении Министерства по делам молодежи и спорта Республики Калмыкия; направить поручения о проведении допроса свидетелей -физических лиц в ИФНС России № 28 по г. Москве в отношении руководителя ООО «Стройпроектсервис» - Ефремова Сергея Васильевича, в МРИ ФНС России № 2 по Самарской области в отношении руководителя