Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2011 по делу n А61-1847/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

Именем Российской Федерации

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Ессентуки                                                                                     Дело № А61-1847/2010

                                                                                     Регистрационный номер № 16АП-1094/11(1)

Резолютивная часть постановления оглашена 27 июня  2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 июня 2011 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Белова Д.А.,

судей Мельникова И.М., Афанасьевой Л.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зубаловым К.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда по адресу: ул. Вокзальная, 2, г. Ессентуки апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия-Алания на решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 28.12.2010 по делу №А61-1847/10

по заявлению Открытого акционерного общества международной и междугородной электрической связи  «Ростелеком» (ИНН/ОГРН 7707049388/1027700198767, г. Санкт-Петербург, ул. Достоевского, 15, правопреемник ОАО «Южная телекоммуникационная компания») к Управлению Федеральной антимонопольной службы по республике Северная Осетия-Алания (г. Владикавказ, ул. Шмулевича, 8а), о признании незаконными и подлежащими отмене решения и предписания от 09.07.2010 по делу №01-04/20-04-10, третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «ТВИНГО телеком» (ИНН/ОГРН 1515909342/1061515005210, г. Владикавказ, пр-кт Доватора, 23/1) (судья Базиева Н.М.),

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком»: Олейникова Н.Г. по доверенности от 31.03.2011, Фидаров А.И. по доверенности от 31.03.2011;

от общества с ограниченной ответственностью «ТВИНГО телеком»: Цаллагов А.Г. по доверенности от 03.06.2011, Икаев Т.О. по доверенности от 03.06.2011;

от  Управления Федеральной антимонопольной службы по РСО-Алания: Дзеранов Ш.Г. по доверенности № 5 от 19.06.2009, Келехсаева А.Ш. по доверенности № 2 от 16.07.2009,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Южная телекоммуникационная компания» в лице Северо-Осетинского филиала (далее – ОАО «ЮТК») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решения от 09.07.2010 и предписания от 09.07.2010 по делу №01-04/20-04-10, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия – Алания (далее – УФАС по РСО-Алания, антимонопольный орган).

Определением Арбитражного суда РСО-Алания от 13.09.2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора было привлечено ООО «ТВИНГО телеком».

Решением от 28.12.2011 суд удовлетворил заявленные требовании и признал недействительным, несоответствующим Федеральному закону от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» решение УФАС по РСО-Алания от 09.07.2010 по делу № 01-04/20-04-10 и выданное на его основании предписание от 09.07.2010 по делу № 01-04/20-04-10. Судебный акт мотивирован тем, что антимонопольным органом не представлено доказательств понуждения ОАО «ЮТК» к заключению договора или понуждало ООО «ТВИНГО телеком» заключить договор на невыгодных для последнего условиях. Кроме того, суд пришел к выводу, что антимонопольным органом неправильно проведен анализ оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке. В частности, суд указал, что антимонопольным органом неправильно определены взаимозаменяемость способов прокладки ЛКС, и, соответственно, продуктовые границы товарного рынка, и как следствие, неверно определен круг хозяйствующих субъектов – участников товарного рынка, а потому неверно определена доля ОАО «ЮТК» на данном товарном рынке.

В апелляционной жалобе   УФАС по РСО-Алания просит отменить решение суда от 28.12.2010 и принять новый судебный акт об отказе ОАО «ЮТК» в удовлетворении требований. По мнению апеллянта, при вынесении решения судом первой инстанции были нарушены нормы материального права, а именно Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», выводы, изложенные в решении не соответствуют обстоятельствам дела. Антимонопольный орган настаивает, что ОАО «ЮТК» осознавая отсутствие у ООО «ТВИНГО телеком» альтернативы точек присоединения к ОАО «Ростелеком»  и ЗАО «Синтерра», создает для енго безвыходную ситуацию, которая вынуждает его соглашаться на те условия, которые ему предлагаются ОАО «ЮТК», поскольку последнее является единственным хозяйствующим субъектом на территории г. Владикавказа, на площадях которого размещены оборудования (точки присоединения/узлы доступа) магистральных операторов связи.

Определением от 23.05.2011 апелляционным судом произведена замена ОАО «ЮТК» на его правопреемника – открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (далее – Ростелеком),  в порядке статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и рассмотрение апелляционной жалобы было отложено на 27.06.2011.

Ростелеком представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором  возражает против доводов изложенных в ней, считает их недостаточными для отмены решения суда первой инстанции. Просит оставить Решение суд РСО-Алания от 28.12.2010 без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. По мнению Ростелекома, позиция УФАС по РСО-Алания в рассматриваемом случае является необоснованным вмешательством, выходящим за рамки антимонопольного законодательства, в коммерческие отношения двух хозяйствующих субъектов.

В судебном заседании 27.06.2011 представители УФАС по РСО-Алания  поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили жалобу удовлетворить и отменить решение суда первой инстанции по данному делу.

Представители Ростелекома против доводов апелляционной жалобе возражали, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, по мотивам, изложенным в отзыве.

Представители ООО «ТВИНГО телеком» в судебном заседании 27.06.2011 поддержали позицию антимонопольного органа и просили отменить решение арбитражного суда Республики РСО-Алания от 28.12.2010 по настоящему делу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Решением УФАС по РСО-Алания от 09.07.2010 по делу №01-04/20-04-10 ОАО «ЮТК» признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) в части создания препятствий в организации соединения между оборудованиями сторонних операторов (ООО «ТВИНГО телеком» с ЗАО «Синтерра» и ОАО «Ростелеком»). Нарушение выразилось в навязывании ООО «ТВИНГО телеком» заключения договора на предоставление услуг по предоставлению доступа к технологическим ресурсам/ услуг по предоставлению технологических ресурсов и в бездействии выразившемся в оставлении без ответов ООО «ТВИНГО телеком» об организации соединений между его оборудованием и оборудованиями ЗАО «Синтерра» и ОАО «Ростелеком» (по письмам ООО «ТВИНГО телеком» №15 от 10.02.2010 и №27 от 10.03.2010.

УФАС по РСО-Алания на основании статьи 135 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) признал, что соединительная линия между оборудованиями ООО «ТВИНГО телеком», ЗАО «Синтерра» и ОАО «Ростелеком» и другие кабельные линии предназначены для обслуживания средств связи, размещенных по адресу: г.  Владикавказ,   ул. Кирова, 47, и связанны с ними общим  назначением (принадлежностью), а значит,  следуют судьбе этих оборудований. В связи с этим УФАС по РСО-Алания пришло к выводу о том, что соединительные и другие кабельные линии, предназначенные для обслуживания оборудования ООО «ТВИНГО телеком» не могут быть вынесены отдельно от остального оборудования, образующего точку присоединения, за пределы технологических площадок, где расположено оборудование.

Этим же решением УФАС по РСО-Алания признало ОАО «ЮТК» нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части создания препятствий в прокладке ВОК ООО «ТВИНГО телеком» в ЛКС ОАО «ЮТК». Нарушение выразилось в необоснованном требовании получения ООО «ТВИНГО телеком» новых ТУ (письмо ОАО «ЮТК» от 25.01.2010 №Ф09.24/06.1-070) и в бездействии, выразившемся в отсутствии ответа на обращения ООО «ТВИНГО телеком» о   прокладке   ВОК   в   ЛКС   (№14   от   02.03.2009,   №20   от   17.03.2009,   №37   от 06.07.2009,     №35 от 15.06.2009, №69 от 25.09.2009, №99 от 05.11.2009, №92 от 26.10.2009    №105    от    30.11.2009,    №11    от 05.02.2010,    №16    от    15.02.2010,    №26    от   09.03.2010,      №25 от 09.03.2010, 323 от 04.03.2010, №22 от 03.03.2010.

На основании данного решения УФАС по РСО-Алания в адрес ОАО «ЮТК» выдало предписание от 09.07.2010 №01-04/20-04-10 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с указанным решением и предписанием ОАО «ЮТК», обжаловало их в судебном порядке.

Удовлетворяя требование ОАО «ЮТК» суд первой инстанции исходил из следующего.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Исходя из содержания данной нормы, злоупотребление доминирующим положением может заключаться в таком поведении хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента.

Антимонопольный орган установил, что в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции ОАО «ЮТК» занимает доминирующее положение на рынке предоставления сооружений связи для размещения средств связи «узел доступа (точка присоединения) к сети передачи данных». Данное обстоятельство ОАО «ЮТК» не оспаривается.

Из материалов дела следует, что между ОАО «ЮТК» и ООО «ТОТАЛнет» (правопреемником которого является ООО «ТВИНГО телеком») заключен договор аренды №206-08СОФ нежилых помещений от 29.04.2008, согласно которому ОАО «ЮТК» передало во временное владение и пользование за плату нежилые помещения, в том числе нежилое помещение №17 на 2 этаже в здании, расположенном по ул. Кирова, 47 в г. Владикавказе.

Согласно пункту 11.5 договора объект аренды будет использоваться арендатором для размещения и эксплуатации оборудования, согласно перечню 5 к договору.

ООО «ТВИНГО телеком» письмами от 10.02.2010 №15 и от 10.03.2010 №27 (т.2, л.д. 11 и т.2, л.д. 17) просило ОАО «ЮТК» организовать некоммутируемое транзитное соединение в здании ВЛТЦ АМТС (Кирова,47,) с оборудованием ОАО «Ростелеком» и ЗАО «Синтерра».

Письмом от 29.03.2010 №41 ООО «ТВИНГО Телеком» просила вместо указанной в письмах 10.02.2010 №15 и от 10.03.2010 №27 услуги, сформулированной как «организация некоммутируемого соединения» предусмотреть в договоре соединение оптическим кабелем.

Как установлено судом первой инстанции ОАО «ЮТК» направило в адрес ООО «ТВИНГО телеком» электронную версию проекта договора на оказание услуг по предоставлению технологических ресурсов для организации соединения оборудования». Сам договор был  подписан ОАО «ЮТК» и ООО «ТВИНГО телеком» 04.08.2010.

Как правильно указано судом первой инстанции, в силу статьи 421  ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим кодексом, законом или добровольно принятыми обязательствами.

При этом суд  пришел к выводу о недоказанности антимонопольным органом факта понуждения ООО «ТВИНГО телеком» к заключению с ОАО «ЮТК» договора №256-10СОФ от 04.08.2010, а также факта уклонения ОАО «ЮТК»  от заключения договора.

Исследовав условия договора №256-10СОФ от 04.08.2010, суд первой инстанции установил, что по своей правовой природе он  является договором оказания услуг, его заключение не противоречит требованиям законодательства.

Суд первой инстанции указал, что во исполнение договора №256-10СОФ от 04.08.2010 ОАО «ЮТК»  предоставило свои технологические ресурсы (металлоконструкции, кабельросты, лотки, кабельные шахты) для прокладки ООО «ТВИНГО телеком» линий связи, соединяющих его оборудование с оборудованием ООО «Синтерра» и ОАО «Ростелеком», то есть технологические ресурсы фактически предоставлены, данная услуга оказывается реально.

По мнению суда первой инстанции, невозможность использования оборудования без прокладки соединительной линии не обязывает ОАО «ЮТК» безвозмездно предоставлять свои технологические ресурсы. Предметом договора аренды №206-08СОФ нежилых помещений от 29.04.2008 являлись нежилые помещения, в том числе нежилое помещение №17, расположенное по ул. Кирова, 47 в г.Владикавказе. Технологические ресурсы - металлоконструкции, кабельросты, лотки, кабельные шахты, расположенные также в здании по ул. Кирова, 47, но в иных помещениях (коридорах и т.д.) предметом договора аренды №206-08СОФ не являлись.

Помимо этого, суд первой инстанции счел, что антимонопольным органом неправильно проведен анализ оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке. Свою позицию суд мотивировал следующим.

Антимонопольным органом представлен аналитический отчет о состоянии конкурентной среды на товарном рынке предоставления в пользование линейно-кабельные сооружения связи для размещения кабелей связи. При  этом временной интервал определен антимонопольным органом как 2009 год, в связи с чем рассмотрение антимонопольным органом взаимоотношений сторон за 2010 год является неправомерным.

Географические границы определены границами муниципального образования г.Владикавказ.

Определяя продуктовые границы товарного рынка, антимонопольный орган выделил услуги по предоставлению ЛКС для размещения кабелей связи в отдельный товарный рынок, и указал, что данные выделение произведено на основании функционального назначения товара.

Антимонопольным органом  правильно указано, что функциональным назначением товара в данном случае является размещения кабелей связи оператора для обеспечения оказания услуг связи.

При этом суд указал, что антимонопольным органом не было учтено, что согласно статье 6 Федерального закона «О связи» организации связи по договору с собственником или иным владельцем зданий, опор линий электропередачи, контактных сетей железных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, в том числе туннелей