Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2011 по делу n А63-11503/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

от того, какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам) реализуются эти товары. Поскольку основным критерием, отличающим оптовую торговлю от розничной для целей применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, является последующее использование покупателями приобретенных товаров - приобретение их с целью дальнейшего использования в профессиональной (предпринимательской) деятельности для извлечения дохода, налоговым органом должны быть представлены доказательства осуществления налогоплательщиком именно оптовой торговли.

Как установлено материалами дела, предприниматель реализовывал товар за наличный расчет с использованием кассовых и товарных чеков индивидуальному предпринимателю Базалееву В.И., обществу с ограниченной ответственностью «Купеческий двор», обществу с ограниченной ответственностью «Москва», обществу с ограниченной ответственностью «Орион», что подтверждается имеющимися в материалах дела товарными чеками и не отрицается налогоплательщиком.

Факт дальнейшей перепродажи приобретенного товара подтверждается  протоколами допросов свидетелей. В качестве свидетелей допрошены директор общества с ограниченной ответственностью «Купеческий двор» Бондарева М.М., индивидуальный предприниматель Базалеев В.И.,  главный бухгалтер общества с ограниченной ответственностью «ОРИОН» Арутюнова О.Н., главный бухгалтер общества с ограниченной ответственностью «Москва» Бородаева Н.В.

Из протоколов допроса указанных лиц следует, что поставщиком пива «Бавария» (производитель - общество с ограниченной ответственностью «ФАТ») и фирменных ПЭТ бутылок является индивидуальный предприниматель Асриев А.Б., доставка производится транспортом поставщика в специальных емкостях по 50 л, оплата за поставленный товар производится за наличный расчет, товар приобретается для дальнейшей перепродажи.

Апелляционный суд, исследовав в судебном заседании протоколы допроса свидетелей, акт от 30.07.2010 № 6552 и решение от 30.08.2010 № 8389, считает, что вывод суда о проведении допросов свидетелей вне рамок проведения камеральной налоговой проверки, на том основании, что акт от 30.07.2010 № 6552 и решение от 30.08.2010 № 8389 не содержат ссылок на протоколы допроса, является ошибочным.

Как следует из протоколов допроса свидетелей, протоколы составлены в период проведения камеральной налоговой проверки (проверка начата 19.04.2010, окончена - 19.07.2010). В судебном заседании апелляционного суда налоговым органом представлены подлинники материалов камеральной проверки, которые содержат протоколы допроса.

Заявляя о том, что протоколы составлены вне рамок проверки, предприниматель не представил доказательства, подтверждающие данный довод.

Вывод суда о невозможности принятия протоколов допроса свидетелей без подтверждения содержащихся в них выводов другими доказательствами, апелляционный суд также считаем необоснованным.

В материалы дела представлены товарные и кассовые чеки, подтверждающие реализацию пива субъектам предпринимательской деятельности, договор поставки от 17.02.2010 № 110, заключенный между предпринимателем и обществом с ограниченной ответственностью «Москва», акт сверки взаимных расчетов с обществом с ограниченной ответственностью «Москва», журнал проводок общества с обществом с ограниченной ответственностью «Орион», справка о закупке индивидуальным предпринимателем Базалеевым В.И. у предпринимателя Асриева А.Б., которые также подтверждают реализацию пива субъектам предпринимательской деятельности.

На основании изложенного апелляционный суд считает, что налоговый орган правильно указал на необоснованное невключение в налогооблагаемую базу по НДС реализацию продукции субъектам предпринимательской деятельности на общую сумму 516 565 рублей, что повлекло за собой занижение исчисленной суммы НДС на 92 982 рублей, в том числе: завышение суммы НДС, подлежащей возмещению из бюджета, на 57 246 рублей; занижение суммы НДС, подлежащей уплате по итогам налогового периода, на 35 736 рублей.

При указанных обстоятельствах оспариваемый судебный акт в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 следует отменить, в удовлетворении требований предпринимателя о признании недействительными решений от 30.08.2010 № 8389 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и № 270 об отказе в возмещении налога на добавленную стоимость, отказать.

В связи с отказом в удовлетворении основанного требования заявителя, требование о взыскании с налогового органа судебных расходов также подлежат отклонению.

Руководствуясь статьями 266, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

апелляционную жалобу удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 04.03.2011 по делу                       № А63-11503/2010 отменить, в удовлетворении требований индивидуального предпринимателя Асриева Артура Борисовича к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 7 по Ставропольскому краю о признании недействительными решений от 30.08.2010 № 8389, № 270 и о взыскании судебных расходов отказать.

Постановление апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд                    Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок со дня принятия, через Арбитражный суд Ставропольского края.

Председательствующий                                                                И.М. Мельников

Судьи:                                                                                                          Л.В. Афанасьева

Д.А. Белов