Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.11.2009 по делу n А32-19188/2007. Изменить решение

Лепидоцид-50 жидкий - это препарат, получаемый путем глубинного культивирования энтомопатогенной бактерии. Также в силу имеющегося в материалах дела письма Краснодарского краевого комитета Государственной статистики от 19.10.2000 г. № 12/873 ООО «НПП «Экосервис с» верно присвоен код общесоюзного классификатора отраслей народного хозяйства (ОКОНХ) 21250 «Другие направления животноводства». Иными словами, производимый препарат действительно является сельскохозяйственной продукцией, а ООО «НПП «Экосервис с»- сельскохозяйственным товаропроизводителем.

Вместе с тем, Президиум ФАС СКО в Постановлении №54 от 27.11.2006 г. разъяснил следующее:

В соответствии со статьей 2.1 Федерального закона от 11.11.03 № 147-ФЗ «О внесении изменений в главу 26.1 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации» для сельскохозяйственных товаропроизводителей, не перешедших на систему налогообложения для сельскохозяйственных товаропроизводителей (единый сельскохозяйственный налог), по деятельности, связанной с реализацией произведенной ими сельскохозяйственной продукции, а также с peaлизaцией прoизвeдeннoй и переработанной данными организациями собственной сельскохозяйственной продукции, налоговая ставка по налогу на прибыль  организаций устанавливается в следующих порядке и размере: в 2004-2005 годах - 0 процентов; в 2006-2008 годах - 6 процентов; в 2009-2011 годах - 12 процентов; в 2012-2014 годах - 18 процентов; начиная с 2015 года - в соответствии с пунктом 1 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, указанное  льготное   налогообложение  может применяться только в том случае, если сельскохозяйственное предприятие реализует произведенную им   сельскохозяйственную продукцию или продукцию, которую самостоятельно произвело и переработало, без  использования в процессе переработки услуг третьих лиц.

Однако, как было отмечено выше, во исполнение государственных  контрактов № ВР-03-38/559 от 28.04.2004 г. и №   15   от 29.04.2005    г., обществом были заключены договоры с авиакомпаниями (ООО «Лукиавитранс», ИП Телегин В.В., ФГУП «Тувинские авиационные линии»  и др.),  кроме того, ряд препаратов закупался у иных производителей, то есть общество при реализации работ по обработке лесонасаждений биологическими препаратами использовало услуги третьих лиц.

С учетом изложенного,  у общества отсутствовало право на применение указанной льготы, а инспекция правомерно доначислила обществу налог на прибыль в размере 3 892 318 рублей,  пени в размере 1 300 076, 16 рублей и штраф по ст. 122 НК РФ в размере 769 439, 40 рублей.

Во исполнение указаний Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа, данных в постановлении от 21.09.2009, судом апелляционной инстанции проверен порядок привлечения ООО «НПП «Экосервис с» к налоговой ответственности.

На основании пункта 1 статьи 100.1 Налогового кодекса Российской Федерации дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса. Срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

В силу пункта 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого она проводилась. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Таким образом, закон прямо устанавливает обязанность налогового органа известить налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки вне зависимости от того, представил он письменные возражения по акту или нет.

Пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2008 № 12566/07 указано, что необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения незаконным.

В целях уведомления налогоплательщика инспекция направила ему Уведомление № 13-01/17/62528 от 31.07.2007 о дате и времени рассмотрения материалов выездной проверки (акт № 88Д от 27.07.2007) – 27.08.2007 по адресу: Краснодарский край, Анапский район, ст. Анапская, ул. Набережная, 279 (л.д. 149 т.1).

В соответствии с пунктами 33 и 35 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 № 221, почтовые отправления (почтовые переводы) доставляются (выплачиваются) в соответствии с указанными на них адресами или выдаются (выплачиваются) в объектах почтовой связи.

При неявке адресата за почтовым отправлением и почтовым переводом в течение 5 рабочих дней после доставки первичного извещения ему доставляется и вручается под расписку вторичное извещение.

По истечении установленного срока хранения не полученная адресатами (их законными представителями) простая письменная корреспонденция передается в число невостребованных почтовых отправлений. Не полученные адресатами (их законными представителями) регистрируемые почтовые отправления и почтовые переводы возвращаются отправителям за их счет по обратному адресу, если иное не предусмотрено договором между оператором почтовой связи и пользователем. При отказе отправителя от получения и оплаты пересылки возвращенного почтового отправления или почтового перевода они передаются на временное хранение в число невостребованных.

Уведомление и Акт № 88Д  были 30.07.2007 г. и 31.07.2007 г. направлены ООО НПП «Экосервис с» по адресу – Краснодарский край, ст. Анапская, ул. Набережная, д. 279. В подтверждение указанных обстоятельств, в материалы дела представлены копии почтовых уведомлений о вручении формы №119.

Согласно разделу 6.2 Приложения № 2 к приказу Почты России от 23.05.2007 г. № 206-П, приложению № 18 к временному порядку РПО выдаются почтальону в доставку вместе с уведомлением о вручении (простым, заказным). РПО с уведомлением (простым, заказным) о вручении выдаются адресату (законному представителю) при предъявлении документов, удостоверяющих личность с распиской на извещении ф.22 и уведомлении о вручении ф.119. Если РПО вручено по доверенности, то на бланке уведомления о вручении ф. 119, кроме подписи, указывается фамилия доверенного лица.

После вручения РПО работник объекта почтовой связи на оборотной стороне уведомления о вручении ф. 119 в специально отведенных местах отмечает, кому и когда выдано РПО (письмо Анапского почтампта от 03.09.2009 г. № 23.17.07/222).

На почтовых уведомлениях формы №119 (л.д. 140-150 т. 1) указано, что уведомления были получено лично руководителем ООО «НПП «Экосервис с» - Афтеньевым П.В. 31.07.2007 и 01.08.2007 г., соответственно.

Вместе с тем, на данных уведомлениях отсутствует личная подпись Афтеньева П.В.

ООО НПП «Экосервис с» утверждало, что указанные почтовые отправления Афтеньев П.В. не получал.

В качестве доказательств невозможности личного получения данных уведомлений общество представило выписку из медицинской карты Афтеньева П.В., согласно которой в период с 28.07.2007 г. по 17.08.2007 г. Афтеньев П.В. находился на стационарном лечении в хирургическом отделении № 2 МУЗ «Городская больница» г. Анапа.

Суд апелляционной инстанции, в порядке статьи 66 АПК РФ,  направил в адрес МУЗ «Городская больница» г. Анапа арбитражный запрос, в ответ на который получил заверенную копию медицинской карты № 10272 стационарного больного Афтеньева П.В., которая подтверждает, что в период с 28.07.2007 г. по 17.08.2007 г. Афтеньев П.В. находился на стационарном лечении в хирургическом отделении № 2 МУЗ «Городская больница» г. Анапа.

Инспекция не представила доказательства того, что в период стационарного лечения Афтеньев П.В. покидал медицинское учреждение и мог получить акт проверки и уведомление о  дате и времени рассмотрения материалов выездной проверки.

Таким образом, в материалах дела отсутствуют доказательства уведомления Афтеньева П.В. о дате и времени рассмотрения материалов выездной проверки.

Кроме того, согласно выписки из ЕГРЮЛ от 01.10.2008 г. в период проверки менялись директора общества ((с 20.12.2002 г. по 13.08.2007 г. Афтеньев П.В., с 10.08.2007  г. по 13.08.2007 г. Шевченко В.В., с 13.08.2007 г. по 27.08.2007 г. Афтеньев П.В., с 27.08.2007 г. по 03.09.2007 г. Шевченко В.В., с 03.09.2007 г. по 04.09.2007 г. Афтеньев П.В., с 04.09.2007 г. по 12.09.2007 г. Шевченко В.В.) – том 6 л.д. 68-81).

Доказательства уведомления директора Шевченко В.В. о дате и времени рассмотрения материалов выездной проверки в материалах дела отсутствуют.

Согласно акта выездной налоговой проверки № 88Д от 27.07.2007 г. налоговым органом установлено два адреса Общества: адрес в соответствии с учредительными документами: ст. Анапская, ул. Набережная, 279 и адрес осуществления деятельности: г. Анапа, ул. Астраханская, 104.

Доказательства уведомления общества о дате и времени рассмотрения материалов выездной проверки по адресу осуществления деятельности в материалах дела также отсутствует.

Таким образом, в материалах дела отсутствуют доказательства уведомления общества о дате и времени рассмотрения материалов выездной проверки.

Перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен объявить, кто рассматривает дело, и материалы какой налоговой проверки подлежат рассмотрению (подпункт 1 пункта 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства (пункт 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение (пункт 7 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

Материалами дела установлено, что рассмотрение материалов налоговой проверки осуществлялось разными должностными лицами, решение по результатам данной проверки принято лицом, не принимавшим участие в его рассмотрении.

Как видно из материалов дела, протокол № 1086 о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки (возражений налогоплательщика) составлен 27.08.2007 и подписан заместителем начальника ИФНС России по г. Анапа Белошистым И.В. (том 2 л.д. 23-25).

Оспариваемое решение от 04.09.2007 № 88Д подписано начальником ИФНС России по г. Анапа Балаба Т.Д. (том 1 л. д. 95-110).

При таких обстоятельствах, судебная коллегия пришла к выводу о незаконности решения налоговой инспекции от 04.09.2007 № 88Д.

Выводы суда согласуются с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2008 № 12566/07 и определениях Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.03.2009 № ВАС-3154/09 и от 30.03.2009 № ВАС-3495/09, и состоящей в следующем.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Осуществляя мероприятия по совершенствованию налогового администрирования, законодатель исходил из необходимости сохранения гарантий защиты прав налогоплательщиков и других лиц, в отношении которых проводится налоговый контроль, по меньшей мере, в объеме, предусмотренном ранее действовавшим законодательством.

Одной из таких гарантий при судебном порядке взыскания сумм налоговых санкций является непосредственное исследование судом всех доказательств по делу.

Нарушение данного требования в соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 270 и пунктом 2 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае является основанием для отмены судебного акта.

Поскольку при принятии решения от 04.09.2007 № 88Д инспекция нарушила принцип непосредственности исследования доказательств лицом, принявшим решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, а также не обеспечила возможность лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя, судебная коллегия пришла к выводу о не соответствии данного ненормативного акта требованиям Налогового кодекса Российской Федерации.

Правоприменительные выводы по данному вопросу изложены в постановлении ФАС СКО от 12.08.09г. по делу А61-1120/2008-8.

С учетом вышеизложенного, решение суда от 26.02.2009 г. подлежит отмене