Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2009 по делу n А53-15918/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-15918/2009

27 октября 2009 г.                                                                                 15АП-9039/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 октября 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей В.А. Александрова, С.И. Золотухиной

при ведении протокола судебного заседания судьёй Смотровой Н.Н.

при участии:

от инспекции: специалиста 1 разряда Манаевой Е.С. (доверенность от 09.09.09г. № 29), госналогинспектора Левицкого А.А. (доверенность № 33 от 19.10.09г.);

от предпринимателя: Богдановой Л.А.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 18 по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 07 сентября 2009г. по делу № А53-15918/2009

по заявлению индивидуального предпринимателя Богдановой Людмилы Александровны

к заинтересованному лицу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 18 по Ростовской области

об оспаривании решения о привлечении к административной ответственности

принятое в составе судьи Колесник И.В.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Богданова Людмила Александровна (далее – предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 18 по Ростовской области (далее – инспекция) о признании незаконным и отмене постановления № 161073/37 по делу об административном правонарушении от 20.07.09г о привлечении к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ.

Решением суда от 07.09.09г. заявленные обществом требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что в материалах дела отсутствуют доказательства продажи предпринимателем товаров без применения ККТ. В административных материалах не зафиксирован факт продажи товара без выдачи чека конкретному покупателю. Доказательства того, что в роли покупателя выступала Склярова А.Ю., в материалах дела об административном правонарушении, сформированного инспекций, отсутствуют. Наличие в кассе излишков само по себе не доказываю. что они образовались по причине неприменения предпринимателем ККТ.

Не согласившись с принятым судебным актом, инспекция подала в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт. Жалоба мотивирована тем, что в акте КМ-9 отражено, что личные деньги продавца в кассе отсутствуют, что автоматически объясняет неприменение ККТ. Покупка была произведена посторонней гражданкой – Скляровой А.Ю. -  в присутствии проверяющих. После того как проверяющими был визуально зафиксирован факт невыдачи чека, был составлен акт о проверке наличных денежных средств кассы, которым было установлено наличие излишков. Кроме того, процессуальные документы не предусматривают внесение в составляемые сотрудниками инспекции в ходе проверки документы сведений о покупателе товара.

Предприниматель в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Представитель инспекции в судебном заседании поддержал изложенные в апелляционной жалобе доводы, настаивал на отмене решения суда первой инстанции. На вопрос суда о том, имеется ли в материалах дела об административном правонарушении документ, в котором инспекцией зафиксировано, что покупателем, которому при покупке ею товара не был выдан чек, является  Склярова А.Ю., представитель инспекции ответил отрицательно. На вопрос суда о том, как была найдена инспекцией гражданка Склярова А.Ю., предоставившая объяснения в суд первой инстанции, представитель инспекции пояснил, что у Скляровой А.Ю. имелся при себе паспорт и сотрудники инспекции запомнили её паспортные данные и адрес. По обстоятельствам проверки представитель инспекции пояснил, что Склярову А.Ю. сотрудники встретили в дверях магазина, уже после покупки ею товара. О том, что предприниматель не выдала ей чек при покупке, сотрудники инспекции узнали со слов Скляровой А.Ю. На вопрос суда о том, видели ли сотрудники инспекции своими глазами, как Склярова А.Ю. покупала товар и как ей при расчёте за него не был выдан чек, представитель инспекции ответил отрицательно. Представитель инспекции так же пояснил, что о неприменении ККТ так же свидетельствует наличие излишка в кассе.

Предприниматель возражала против отмены решения суда первой инстанции, сославшись на законность решения суда. Так же указала, что она находится на ЕНВД и в настоящее время она освобождена от обязанности применять ККТ. В связи с этим в любом случае вменяемое ей в вину правонарушение является малозначительным.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, изучив отзыв на апелляционную жалобу, выслушав представителей инспекции и общества, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 14.07.09г. инспекцией проведена проверка соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в магазине «Хозпромтовары».

В ходе проведенной проверки в магазине «Хозпромтовары», принадлежащем предпринимателю, расположенном по адресу: Ростовская область, г.Азов, ул. С.Разина, 35, инспекцией было установлено, что при осуществлении наличных денежных расчетов с покупателем за реализацию теней по цене 25 рублей продавцом не была применена контрольно-кассовая техника и не был выдан кассовый чек на сумму 25 рублей. В результате неприменения ККТ образовались излишки денежных средств в сумме 3840 руб. Эти обстоятельства были зафиксированы в акте № 161073 проверки выполнения Федерального закона от 22.05.03 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее – закон № 54-ФЗ) (л.д. 15).

15.07.09г. в отношении предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении № 161073/37 по ст. 14.5 КоАП РФ (л.д. 14).

20.07.09г. рассмотрев протокол об административном правонарушении № 161073/37 от 15.07.09г. и приложенные к нему документы начальник инспекции вынес постановление № 161073/37 по делу об административном правонарушении, в соответствии с которым предприниматель привлечена к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 3000 рублей (л.д. 13).

Не согласившись с вынесенным постановлением, предприниматель обратилась в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что предприниматель неправомерно привлечена к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ.

В частности, в соответствии с законом № 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения бот или оказания услуг.

В соответствии с абз. 4 ст. 5 закона № 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой чеки.

Статьёй 14.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ, либо оказание услуг в организациях торговли, либо в иных организациях осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы или оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце, либо без применения в установленных законом случаях ККМ.

Объективная сторона правонарушения состоит в осуществлении продажи товаров, выполнении работ, оказании услуг без применения ККТ.

Пленум ВАС РФ в п.1 постановления от 31.07.03г. № 16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ, за неприменение контрольно-кассовых машин» разъяснил, под неприменением ККМ следует понимать фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата при продаже товаров (волнении работ, оказании услуг).

Таким образом, по смыслу ст. 14.5 КоАП РФ лицо может быть привлечено к ответственности только в случае установления конкретного факта реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) без применения ККТ.

Повторно изучив представленные инспекцией в материалы арбитражного дела материалы проведённой в рамках КоАП РФ административной проверки, суд апелляционной инстанции не нашёл в них надлежащих доказательств наличия в действиях предпринимателя объективной стороны административного правонарушения, квалифицируемого по ст. 14.5 КоАП РФ, а именно: доказательств факта продажи конкретного товара конкретному покупателю без выдачи при этом чека.

В частности, в силу ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Согласно ч.2 ст. 28.2 КоАП РФ событие административного правонарушения, обстоятельства его совершения фиксируются в протоколе об административном правонарушении.

В соответствии с ч.2 ст. 26.3 КоАП РФ объяснения лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показания потерпевшего и свидетелей отражаются в протоколе об административном правонарушении, протоколе о применении меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, протоколе рассмотрения дела об административном правонарушении, а в случае необходимости записываются и приобщаются к делу.

Инспекция предоставила в материалы дела следующие документы, составленные ею в ходе проведения в отношении предпринимателя проверки в рамках установленной КоАП РФ компетенции: поручение на проведение проверки № 65 от 14.07.09г. (л.д. 18), акт № 161073 от 14.07.09г. о проверке наличных денежных средств кассы (л.д. 16), акт    № 161073 от 14.07.09г. проверки выполнения закона № 54-ФЗ (л.д. 15), протокол опроса от 14.07.09г. предпринимателя (л.д. 17), протокол № 161073/37 от 15.07.09г. об административном правонарушении (л.д. 14), постановление № 161073/37 от 20.07.09г. о привлечении к административной ответственности (л.д. 13). В отзыве инспекции указано, что факт совершения предпринимателем правонарушения подтверждается актом проверки № 161073 от 14.07.09г. (л.д. 11).

Изучив все эти документы, суд апелляционной инстанции установил, что ни в одном из этих документов не зафиксирован конкретный факт продажи предпринимателем конкретному покупателю без применений ККТ. Указание в акте № 161073 от 14.07.09г. проверки выполнения закона № 54-ФЗ на факт продажи предпринимателем теней без применения ККТ не снабжён при этом ссылкой на личность покупателя. В других составленных инспекцией в ходе проверки документах, перечисленных выше, это обстоятельство так же не отражено.

Между тем, оно имеет существенное значение для вопроса о наличии в действиях предпринимателя административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ст. 14.5 КоАП РФ, поскольку для этого состава административный орган обязан доказать наличие конкретного факта продажи товара без применения ККТ, а суд обязан проверить в том числе, имел ли этот факт место, или нет. Для подтверждения этого обстоятельства помимо прочего необходимо наличие указания на покупателя, которому товар был продан, который как лицо не заинтересованное в случае необходимости может под подпиской об уголовной ответственности за дачу заведомо ложны показаний может подтвердить факт продажи ему товара без применения ККТ. Личность покупателя важна для суда так же и по той причине, что если в качестве такового выступал сотрудник инспекции, то в силу правовой позиции Президиума ВАС РФ, высказанной в трёх постановлениях относительно ст. 14.5 КоАП РФ, такая закупка считается ненадлежащей.

Ссылка инспекции на то, что покупателем теней выступала гражданка Склярова Анна Юрьевна, надлежащим образом документально не подтверждена. В составленных инспекцией в ходе проверки актах и протоколах отсутствует всякое указание на то, что покупка производилась этой гражданкой. Отсутствует её объяснение по данному поводу и документы, в которых зафиксированы её паспортные данные и адрес.  Объяснения этой гражданки появились только после перерыва во втором судебном заседании по делу в суде первой инстанции, когда суд поставил перед инспекцией вопрос о том, кем была осуществлена покупка товара (л.д. 22-25). Эти пояснения были представлены суду первой инстанции инспекцией.

Оценив эти объяснения Скляровой  А.Ю. с точки зрения их допустимости, суд апелляционной инстанции признал правильным вывод суда первой инстанции о том,