Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2015 по делу n А32-38742/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

выполнения с 26.12.2012 (следующий день за установленным сроком выполнения работ) по 05.07.2013 (срок выполнения работ по актам о приемке выполненных работ формы КС-2). Сумма неустойки составила 1746713 руб. 81 коп.

Доводов относительно неправильного определения периода начисления неустойки за нарушение срока выполнения работ заявитель жалобы не приводит.

Судом первой инстанции удовлетворено требование о взыскании убытков в виде стоимости выполненных ООО «СМУ-678» в целях устранения недостатков в выполненных ООО «КС-Монолит» работах.

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Кодекса.

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому ее применение возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом. При этом, в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства контрагентом, наличие и размер понесенных истцом убытков, причинную связь между правонарушением и убытками.

В данной части требование удовлетворено в полном объеме. Размер убытков определен как стоимость работ, выполненных ООО «СМУ-678» по представленным в материалы дела документам: договору подряда № 17 от 15.12.2013 и актов о приемке выполненных работ (т. 2 л.д. 78-159) за исключением стоимости некачественно выполненных работ по заключению судебной экспертизы в размере 11282 рубля.

ООО «КС-Монолит» решение не обжалует.

Истцом по встречному иску заявлено требование о взыскании неустойки, предусмотренной пунктом 6.5 спорного договора подряда.

В соответствии с пунктом 6.5 договора в случае, если подрядчик не устранит дефекты в сроки установленные договором, заказчик или эксплуатирующая организация вправе устранить дефекты своими силами за счет подрядчика и, кроме того, взыскать с него неустойку в размере 100 % стоимости по устранению недостатков.

По результатам проверки работ муниципальным заказчиком - МКУ г. Сочи "УКР" в ООО "Градострой" направлен акт проверки № 1 при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства от 03.07.2013, в соответствии с которым в результатах работ по капитальному ремонту объекта МБУЗ г. Сочи Городская поликлиника выявлен ряд недостатков. На основании акта ООО «Градострой» выдано предписание от 04.07.2013 (т. 2 л.д. 36).

ООО "Градострой" направлена 25.09.2013 претензия исх. № 235 с требованием устранения выявленных недостатков, которая получена подрядчиком - 04.10.2013.

ООО «КС-Монолит» в письме от 09.10.2013 отказалось производить устранение недостатков.

Для проведения совместного осмотра объекта 22.11.2013 в 14 час. 00 мин. заказчик направил подрядчику телеграмму (т. 2 л.д. 35), телеграмма не была доставлена, явка представителя на осмотр не обеспечена.

По результатам осмотра составлен акт от 22.11.2013 с указанием выявленных недостатков (т. 2 л.д. 33).

Повторно заказчик 05.11.2013 направил подрядчику требование № 273 об устранении выявленных недостатков с приложением их перечня, выдвинуто требование уплаты неустойки за задержку сроков выполнения работ.

После неоднократного направления претензий в адрес подрядчика об устранении недостатков ООО «Градострой» привлекло к устранению недостатков ООО «СМУ-678».

По мнению заявителя жалобы, указанные выше обстоятельства свидетельствуют о правомерности требования истца по встречному иску о взыскании неустойки по пункту 6.5 спорного договора.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции, оценив условия пункта 6.5 договора, пришел к выводу о том, что в данном случае стороны предусмотрели обязанность подрядчика возместить стоимость работ по устранению недостатков.

Как указывалось выше условия и порядок применения договорной ответственности определяются по согласованию сторон при заключении договора.

При согласовании условия о договорной ответственности в виде неустойки стороны должны определить размер данной ответственности, в данном случае размер ответственности определен указанием на стоимость работ по устранению недостатков, в связи с чем данное условие свидетельствует о предусмотренной в пункте 6.5 договора обязанности возместить заказчику расходы на устранение недостатков в выполненных работах.  Кроме того, данное условие договора предоставляет заказчику право самостоятельно устранить допущенные подрядчиком недостатки.

В случае признания обоснованной позиции заявителя жалобы о том, что в пункте 6.5 спорного договора предусмотрена мера договорной ответственности в виде взыскания неустойки, то вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований взыскания неустойки в силу зачетного характера неустойки к убыткам правомерен.

При таких условиях, вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований в данной части обоснован.

По результатам проверки 25.11.2013 ООО "Градострой" составлены акты формы КС-2, КС-3 на объемы и стоимость работ, имеющих существенные недостатки, стоимость которых составила 3722212 руб. 34 коп., в связи с чем ООО «Градострой» заявлено требование о соразмерном уменьшении договорной цены.

В удовлетворении данного требования суд первой инстанции отказал правомерно, поскольку в ходе судебной экспертизы наличие недостатков в выполненных ООО «КС-Монолит» работах на указанную сумму не подтверждено.

При этом стоимость работ по устранению недостатков работ, выполненных ООО «КС-Монолит», в размере 93140 рублей учтена при определении размера задолженности заказчика.

Кроме того, заказчик, заявляя требования о соразмерном уменьшении договорной цены, а также взыскании убытков в виде стоимости устранения недостатков, просит об одновременном применении двух мер ответственности к подрядчику за ненадлежащее выполнение работ, то есть за одно нарушение, что противоречит общим принципам гражданского законодательства и прямым указаниям статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой заказчику предоставляется право выбора, по своему усмотрению, с учетом конкретных обстоятельств выбрать одну из трех мер ответственности.

В удовлетворении требования об обязании передать исполнительную документацию, отказано обоснованно ввиду следующего.

В статье 726 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором, либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы.

Состав и порядок ведения исполнительной документации, форма и порядок ведения общего и специальных журналов, в которых ведется учет выполнения работ, могут устанавливаться нормативными правовыми актами Российской Федерации (часть 9 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 № 1128 утверждены Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения (РД-11-02-2006).

В силу пункта 5 указанных Требований исполнительная документация ведется лицом, осуществляющим строительство. В состав исполнительной документации включаются текстовые и графические материалы, приведенные в главе II Порядок ведения исполнительной документации.

Вместе с тем, императивных норм, устанавливающих обязанность подрядчика передать заказчику исполнительную документацию, а также определяющих состав исполнительной документации подлежащей передаче подрядчику, нормы действующего законодательства не содержат.

В этой связи, в случае закрепления в договоре подряда обязанности подрядчика по передаче исполнительной документации сторонами должны быть согласованы условия о составе исполнительной документации, подлежащей передаче подрядчиком, позволяющие определить перечень такой документации.

В пункте 4.4.11 спорного договора, предусматривающего обязанность подрядчика передать исполнительную документацию, не содержит перечень передаваемой подрядчиком документации.

Таким образом, данное требование носит неконкретный характер, не отвечает критериям допустимости, поскольку его исполнимость не может быть обеспечена.

При таких условиях, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения решения в обжалуемой части.

Довод о неправомерно отказе в принятии заявления об изменении предмета требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отклоняется судом апелляционной инстанции.

В силу части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

То обстоятельство, что суд первой инстанции отказал в принятии уточнения искового требования, не повлекло за собой отказа в предоставлении ООО «Градострой» судебной защиты, так как оно вправе обратиться в суд с новым иском.

Равным образом не является достаточным основанием для отмены судебного акта вышестоящей инстанцией принятие судом уточненных требований, если того требует принцип эффективности судебной защиты.

Данная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2010 № 161/10.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 24.07.2015 по делу № А32-38742/2013 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с ООО «Градострой» (ОГРН 1082310000596, ИНН 2310129368) в доход федерального бюджета 3000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий                                                                             Еремина О.А.

Судьи                                                                                                               Ковалева Н.В.

                                                                                                                  Чотчаев Б.Т.