Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2014 по делу n А05-9676/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Российской Федерации аналогов, при превышении начальной (максимальной) цены контракта  предельному значению, установленному пунктом 1 постановления № 301.

Вместе с тем документацией об аукционе предусмотрено, что предметом  аукциона в данном случае является право заключения государственного контракта на оказание услуг по обеспечению лекарственными препаратами из аптечных организаций (пунктов отпуска) по рецептам врачей (фельдшеров) медицинских организаций граждан, имеющих право на льготное обеспечение лекарственными препаратами в соответствии с федеральным и областным законодательством (пункт 1 раздела 1 «Общие положения» документации об открытом аукционе в электронной форме).

Аналогичным образом определен предмет государственного контракта (пункт 1 «Предмет контракта» раздела II «Сведения об услугах, на оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта» документации об открытом аукционе в электронной форме).

На основании пункта 2 «Условия оказания услуги» названного раздела в соответствии с федеральным и областным законодательствами осуществляется оказание услуг: обеспечение лекарственными препаратами из аптечных организаций (пунктов отпуска) по рецептам врачей (фельдшеров) медицинских организаций граждан, проживающих в г. Архангельске, а также в Архангельской области и Ненецком автономном округе (в случае обращения пациента или его представителя с рецептом, выписанным медицинской организацией Архангельской области и Ненецкого автономного округа), имеющих право на льготное обеспечение лекарственными препаратами в соответствии со статьей 6.2 Федерального закона от 17.07.1999 № 178-ФЗ        «О государственной социальной помощи», областным законом от 02.03.2005                     № 2-2-ОЗ «О мерах социальной поддержки отдельных групп населения Архангельской области в обеспечении лекарственными средствами и изделиями медицинского назначения», за исключением дорогостоящих лекарственных препаратов, закупленных за счет средств федерального бюджета, предназначенных для лечения больных злокачественными новообразованиями лимфоидной, кроветворной и родственных им тканей, гемофилией, муковисцидозом, гипофизарным нанизмом, болезнью Гоше, рассеянным склерозом, а также после трансплантации органов и (или) тканей.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что исходя из условий аукционной документации для оказания услуг по отпуску лекарственных препаратов льготным категориям граждан аптечная организация должна располагать определенным ассортиментом лекарственных препаратов (самостоятельно закупают необходимые лекарственные препараты для поддержания требуемого ассортимента); обеспечить хранение лекарственных средств в надлежащих условиях в соответствии с существующими требованиями к хранению лекарственных препаратов; отпустить лекарственные средства отдельным категориям граждан по рецептам врачей (фельдшеров).

Из содержания аукционной документации следует, что аукцион проводился на оказание услуг по обеспечению лекарственными препаратами из аптечных организаций (пунктов отпуска) по рецептам врачей (фельдшеров) медицинских организаций граждан, имеющих право на льготное обеспечение лекарственными препаратами.

В то же время  постановление № 301 применяется при размещении заказа на поставку лекарственных средств.

Поскольку предметом государственного контракта в рамках спорного аукциона является не поставка лекарственных препаратов, а оказание комплекса социальных услуг по обеспечению лекарственными средствами населения на льготных условиях, положения части 2.2 статьи 10 Закона                     № 94-ФЗ, а также постановление № 301 не подлежат применению при регулировании спорных правоотношений.

Следует также отметить, что исходя из положений статей 506 - 524 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) существенными условиями договора поставки являются предмет договора, то есть наименование и количество товара, его ассортимент и комплектность, срок, порядок поставки и оплаты товара, а также любые другие условия, которые стороны сочтут существенными.

Государственный контракт (лот) в рамках объявленного открытого аукциона не содержит условия, существенные для договора поставки.

В частности, проект государственного контракта по спорному аукциону не предусматривает наименования и количества лекарственных средств.

Более того, в данном случае заранее определить количество лекарственных средств при проведении открытого конкурса не представляется возможным, так как объем лекарственных препаратов зависит от количества и содержания предъявляемых гражданами в аптечные организации рецептов врачей на обеспечение лекарственными средствами на льготных условиях.

В проекте государственного контракта также не указаны сроки для передачи товара покупателю, не указан порядок поставки и способ доставки товара до покупателя, также не определен конечный покупатель (получатель товара).

Аптечные организации самостоятельно заключают договоры с поставщиками на поставку лекарственных препаратов, обеспечивают наличие необходимых лекарственных препаратов при обращении гражданина с рецептом, осуществляют хранение лекарственных препаратов и осуществляют их отпуск льготным категориям граждан. При этом необходимые лекарственные препараты, указанные в документации об аукционе, исполнитель услуги должен заранее закупить за счет собственных средств и иметь в наличии на момент обращений гражданина с рецептом. Закупка лекарственных препаратов исполнителем производится не для государственных нужд в соответствии с положениями Закона, а для своих собственных: в качестве обеспечения своих обязательств, а также в целях осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Порядок приобретения лекарственных препаратов для обеспечения их наличия в аптечной организации документацией об аукционе не регламентируется.

Оплата за оказанные услуги осуществляется только по факту оказания услуги (отпуска лекарственных препаратов льготным категориям граждан, что является результатом оказания услуги).

Таким образом, цена контракта представляет собой компенсацию затрат, связанных с приобретением лекарственных средств, отпуск которых осуществляется отдельным категориям граждан бесплатно.

Кроме того, осуществление поставок лекарственных препаратов для государственных нужд подразумевает осуществление оптовой торговли лекарственными препаратами.

Пунктом 9 раздела 1 «Общие положения» документации об открытом аукционе в электронной форме ко вторым частям заявок участников размещения заказа установлено требование о наличии лицензии на розничную торговлю лекарственными средствами.

В силу подпункта 47 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

Пунктом 33 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ         «Об обращении лекарственных средств» (далее – Закон № 61-ФЗ) предусмотрено, что фармацевтическая деятельность представляет собой деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов.

Организации оптовой торговли лекарственными средствами могут осуществлять продажу  лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке, в том числе другим организациям оптовой торговли лекарственными средствами, аптечным организациям, индивидуальным предпринимателям, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность (статья 53 Закона № 61-ФЗ).

В статье 55 названного Закона определен порядок розничной торговли лекарственными средствами, в соответствии с которым розничная торговля лекарственными препаратами осуществляется аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями.

Оптовая и розничная торговля лекарственным препаратами являются разными видами экономической деятельности, лицензии выдаются отдельно на осуществление оптовой торговли лекарственными препаратами и на осуществление розничной торговли лекарственными препаратами.

Организации оптовой торговли лекарственными препаратами обязаны иметь лицензию на осуществление фармацевтической деятельности оптовой торговли лекарственными препаратами.

В данном случае в документации об аукционе требование о наличии лицензии на осуществление фармацевтической деятельности по оптовой торговле лекарственными препаратами отсутствуют.

В соответствии со статьей 492 ГК РФ по договору розничной           купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В силу пункта 1.3 Порядка отпуска лекарственных средств, утвержденного приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 14.12.2005 № 785, отпуск лекарственных средств по рецепту врача и без рецепта врача осуществляется аптечными учреждениями (организациями), имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

На основании изложенного суд первой инстанции правомерно посчитал, что осуществление поставок лекарственных препаратов для государственных нужд не только не является предметом аукциона, но и невозможно в связи с отсутствием соответствующего требования к участникам размещения заказа о наличии лицензии на осуществление фармацевтической деятельности (оптовая торговля лекарственными средствами).

Таким образом, вывод антимонопольного органа, изложенный в оспариваемом решении, о том, что в действиях уполномоченного органа, заказчика при размещении спорного открытого аукциона имело место нарушение части 2.2 статьи 10 Закона  № 94-ФЗ является необоснованным.

При таких обстоятельствах следует признать, что решение от 22.07.2013 и предписание от 22.07.2013 антимонопольного органа по делу № К-1157/13 не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы предприятия, поскольку лишают ГУП АО «Фармация» как единственного участника размещения заказа, признанного участником аукциона, права на заключение с министерством контракта на оказание услуг по обеспечению лекарственными препаратами из аптечных организаций (пунктов отпуска) по рецептам врачей (фельдшеров) медицинских организаций граждан, имеющих право на льготное обеспечение лекарственными препаратами в соответствии с федеральным и областным законодательством.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования предприятия.

Оснований для изменения или отмены решения суда, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, не имеется.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового Кодекса Российской Федерации государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, поэтому госпошлина за рассмотрение апелляционной жалобы ФАС в федеральный бюджет не уплачивается.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Архангельской области от 22 ноября 2013 года по делу № А05-9676/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи

О.Ю. Пестерева

Н.Н. Осокина

В.И. Смирнов