Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2012 по делу n А56-10474/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

29 ноября 2012 года

Дело №А56-10474/2012

Резолютивная часть постановления объявлена     20 ноября 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  29 ноября 2012 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Смирновой Я.Г.

судей  Жуковой Т.В., Поповой Н.М.

при ведении протокола судебного заседания:  Серебровой А.Ю.

при участии: 

от истца: Ермолаев В.Л. по доверенности от 01.12.2011 №623/10; Степанов А.А. по доверенности от 04.04.2012 №103/2012  

от ответчика: Дворянкина М.В. удостоверение от 29.04.2011 №5834

от 3-го лица: не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-17663/2012) ОАО "Гатчинский молочный завод" на решение  Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24.07.2012 по делу № А56-10474/2012 (судья Судас н.Е.), принятое

по иску   ООО "РКС-энерго"

к ОАО "Гатчинский молочный завод"

3-е лицо: ОАО "Ленинградская областная управляющая электросетевая компания"

о взыскании 13 479 780, 40 рублей

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «РКС-энерго» (далее – истец) обратился в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к открытому акционерному обществу «Гатчинский молочный завод» (далее – ответчик) о взыскании 13 479 780,40 рублей доначислений по оплате электрической энергии за период безучетного потребления энергии в периоды с 01.11.2011 по 28.07.2011 и с 01.11.2011 по 07.12.2011 по договору электроснабжения от 01.01.2009 №80949, а так же 18 000,00 рублей расходов на оплату услуг представителя.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24.07.2012 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, просит обжалуемое решение отменить, в удовлетворении исковых требований отказать.

По мнению подателя жалобы, вывод суда о безучетном потреблении ответчиком электроэнергии сделан на основании Актов проверки измерительного комплекса системы коммерческого учета электрической энергии от 29.07.2011, которые не соответствуют требованиям пунктов 152, 153 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 №530, следовательно, не могут служить допустимыми доказательствами; акты о неучетном потреблении электрической энергии истцом не составлялись. ОАО «Гатчинский молочный завод» полагает, что изложенный в обжалуемом решений вывод о том, что со стороны ответчика имело место безучетное потребление электроэнергии, не соответствуют обстоятельствам дела, данное обстоятельство, которые суд посчитал установленными, не доказано.

Истец возражает против удовлетворения апелляционной жалобы по довода, изложенным в отзыве.

В судебном заседании стороны поддержали свои позиции.

Представитель третьего лица, извещенное о времени и месте судебного заседания в соответствии со статьей 123, абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса РФ с учетом пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 г. N228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", в судебное заседание не явился.

В соответствии с пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя третьего лица.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела 01.01.2009 сторонами заключен договор  энергоснабжения №80949 согласно которому истец (гарантирующий поставщик) обязался осуществить продажу ответчику (потребитель) электрической энергии и мощности, самостоятельное или через привлеченных третьих лиц, оказать услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией потребителей, а ответчик обязался оплатить приобретенную электроэнергию и мощность, а также оказанные ему услуги (далее – договор).

В соответствии с пунктом 4.12 договора в случаях предусмотренных договором Гарантирующий поставщик вправе определять расход электрической энергии и мощности по разрешенной договорной мощности или по установленной (присоединенной) мощности токоприемников и числу часов подачи энергии.

Согласно пункту 4.14 Договора в случае неисправности прибора учета определение объема ежесуточного потребления электрической энергии и мощности осуществляется гарантирующим поставщиком определяется в соответсивии с пунктом 4.12 договора.

В случае, если Потребитель  самостоятельно не уведомил гарантирующего поставщика о неисправности прибора учета не менее чем за два рабочих дня до проведения проверки прибора учета потребителя гарантирующим поставщиком, сетевой организацией или органами технического контроля, то при обнаружении неисправности прибора учета гарантирующий поставщик в соответствии с пунктом 4.15 договора производит перерасчет объема потребленной электрической энергии и мощности в соответствии с пунктом 4.12 договора за период с момента проведения последней проверки неисправного прибора учета потребителя, но не более чем за один год.

29.07.2011 истцом проведена проверка соблюдения ответчиком условий договора, в ходе которой было выявлено, в том числе, истечение межповерочных интервалов метрологической государственной поверки счетчиков и трансформаторов тока, о чем были составлены акты №5601Ю, №5602Ю и №5599Ю (л.д. 46-54).

Письмом от 29.09.2011 №785 истец уведомил ответчика о том, что в случае, если выявленные при проверке замечания не будут устранены в срок до 31.10.2011, истец с 01.11.2011 перейдет на расчетный метод определения стоимости потребляемой электроэнергии по присоединенной (договорной) мощности (л.д. 60).

Поскольку выявленные в ходе проверки нарушения были устранены позже установленного срока, о чем были составлены акты от 08.12.2011 и от 12.12.2011 (л.д. 55-59), истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции усматривает основания для отмены судебного акта.

Суд первой инстанции пришел к выводу о безучетном потреблении электроэнергии ответчиком на основании Актов проверки измерительного комплекса (ИК) системы коммерческою учета электрической энергии №5601ю, №5602ю, №5599ю от 29.07.2011, которые, по мнению ответчика, не соответствуют требованиям пунктов 152 и 153 Правил №530.

Пунктом 152 Правил №530 предусмотрено, что ко факту выявленного безучетного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную таким образом электрическую энергию. В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о потребителе или лице, осуществляющем бездоговорное потребление электрической энергии, способе и месте осуществления выявленного нарушения. описание приборов учета на момент составления акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, по выявленному факту и его претензии к составленному акту (в случае их наличия).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представитель. Отказ потребителя или липа, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представителя от подписания составленного акта о неучтенном потреблений электрической энергии, а равно отказ от присутствия при его составлении отражается с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии или в отдельном акте, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц и подписанном этими липами.

В пункте 1 письма Минэкономразвития Российской Федерации от 27.10.2011 Nог-д07-1849 разъяснено, что документ, составляемый при выявлении неучтенного потребления электрической энергии, должен называться «Акт о неучтенном потреблении электрической энергии» и должен содержать данные, указанные в пункте 152 Постановления Правительства Российской Федерации N530, в полном объеме. В случае отсутствия указанных данных в содержании акта акт признается не соответствующим требования» пункта 152 Постановления Правительства РФ N530, а расчет стоимости, произведенный на основании акта, признается неправомерным.

В силу пункта 153 Правил №530 расчет объема безучетного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии осуществляется в течение 3 рабочих дней на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии), а также на основании документов, представленных потребителем или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии.

Из указанных норм следует, что потребителю должна быть предоставлена возможность проверки обстоятельств, установленных проверяющим, и представления возражений по ним до проведения расчета на основании акта о безучетном потреблений электрической энергии.

Согласно абзацу второму пункта 156 Правил №530 стоимость выявленного объема безучетного потребления электрической энергии взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (договору купли-продажи (поставки) электрической энергии) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Вместе с тем, истец обосновывает исковые требования актами инструментальной проверки системы коммерческого учета электрической энергии от 29.07.2011, акты о неучтенном потреблении электрической энергии в материалы дела не представлены.

В соответствии с пунктом 2.3.18 договора энергоснабжения потребитель (ответчик) обязан представлять список лиц, имеющих право ведения оперативных переговоров, подписания ежемесячных отчетов о потреблении электрической энергии (мощности), актов (Приложение №10 к настоящему Договору). Список должен содержать должности и фамилии уполномоченных лиц и их рабочие телефоны.

Согласно Приложению №10 к указанному договору (л.д.44) лицом, имеющим право от имени ОАО «Гатчинский молочный завод» вести оперативные переговоры и подписывать акты, является начальник службы Яковлев Иван Ильич, имеющий 5 группу по электробезопасности, указан его рабочий телефон.

29.07.20112011 года инженер OCX) «Энергоконтродь» Иванов В.А. прибыл ма объект по адресу: Ленинградская область, г. Гатчина, пр. 25 Октября, д. 2а да» проведения проверки измерительного комплекса.

Согласно пункту 1.3.4. "ПОТ Р М-016-2001. РД 153-34,0-03.150-00. Межотраслевые Правила но охране труда (Правила безопасности) при эксплуатации энергоустановок», утвержденных Постановлением Минтруда Российской Федерации от 05.01.2001 N3, Приказом Минэнерго Российской Федерации от 27.12.2000 N163) единоличный осмотр электроустановок, электротехнической части технологического оборудования может выполнять работник, имеющий группу не ниже III, из числа оперативного персонала, обслуживающего данную электроустановку в рабочее время или находящегося на дежурстве, либо работник имеющий группу V, для электроустановок напряжением выше 1000В, и работник, имеющий группу IV - для электроустановок напряжением до 1000В и право единоличного осмотра на основании письменного распоряжения руководителя организации.

В силу пункта 1.3.5. вышеназванных Правил безопасности работники, не обслуживающие электроустановки, могут допускаться в них в сопровождении оперативного персонала, имеющего группу IV в электроустановках напряжением выше 1000 В, и имеющего группу III  в электроустановках напряжением до 1000В. либо работника, имеющего право единоличного осмотра.

Таким образом, электрик ОАО «Гатчинский молочный завод» Величко Е.К., который имеет II (вторую) группу но электробезопасности (до 1000 В), не вправе был находиться на подстанции. В данном случае, электрик Величко Е.К. открыл подстанцию, впустив туда контролера, осуществляя обязанность потребителя для проверки контролера энергоснабжающей организации ИК потребителя.

Кроме того, истцом не доказан факт того, что означенное лицо ответчика присутствовало при осмотре и составлении актов. Факт присутствия законного представителя ответчика при проверке измерительного комплекса системы коммерческого учета электрической энергии на объектах ответчика: Завод (ТП-53 н., в.в., 1-рабочий), Завод (ввод от ТП-53 ст.) и Офис (отдельный ввод от ТП-53 ст.), расположенных по адресу: Ленинградская область, г. Гатчина, пр, 25 Октября, д. 2а. электрик Величко Е.К. не доказан, как не оспорен факт подписания спорных актов  ответчиком непосредственно в Гатчинском отделении ООО «Энергоконтроль», что не предусмотрено законодательством.

Из систематического толкования пункта 79 и пункта 152 Правил №530 следует, что в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должно быть указано в каких конкретно действиях потребителя выразилось нарушение порядка учета электрической энергии, приведшее к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии, отсутствует дата предыдущей проверки, не содержатся объяснения ответчика и его претензии к составленным актам.

Суд апелляционной инстанции не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что Акты проверки ИК №5601ю, №5602ю и №5599ю подтверждают истечение сроков метрологической поверки отраженных в них приборов учета в виду следующего.

Из Актов №5601ю и №5599ю проверки ИК от 29.07.2011 следует, что ходе проверки были выявлены следующие замечания: истек межповерочный интервал метрологической поверки счетчиков и трансформаторов тока.

Так в Акте №5601ю от 29.07.2011 отражены результаты проверки следующих счетчиков и трансформаторов тока ( далее - ТТ): Счетчик тина СА4У-И672М, зав. №402020; Счетчик тина СР4У-И673М, зав, № 720749: -ТТтипаТК-20; ТТ типа ТК-20; ТТ типа ТК-20.,

В Акте №5599ю от 29.07.2011отражены результаты проверки