Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2012 по делу n А56-14909/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

26 октября 2012 года

Дело №А56-14909/2012

Резолютивная часть постановления объявлена     18 октября 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  26 октября 2012 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Глазкова Е.Г.

судей  Слобожаниной В.Б., Черемошкиной В.В.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания Тутаевым В.В.

при участии: 

от истца: представитель Бирюкова Е.А. по доверенности от 29.11.2011

от ответчика: представитель Бежанов А.А. по доверенности от 22.06.2012

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-15722/2012, 13АП-15724/2012) Жилищно-строительного кооператива №1353

на решение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 27.06.2012 по делу № А56-14909/2012 (судья Астрицкая С.Т.), принятое

по исковому заявлению Жилищно-строительного кооператива №1353

к ООО "СтройИнвестСервис"

об обязании совершить действия, взыскании 2 322 175 руб. 47 коп.

установил:

Жилищно-строительный кооператив №1353 обратился в Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к  обществу с ограниченной ответственностью  "СтройИнвестСервис" о взыскании, с учетом принятых судом первой инстанции изменений исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 2 322 175 руб. 47 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 21.02.2011 по 20.05.2012, а также об обязании последнего выполнить работ по устранению недостатков в рамках гарантийных обязательств по договору №270-10 от 06.09.2010, а именно:

 - выполнить окраску наружных и внутренних стен приямков за 2-ой раз - 6 шт.;

- выровнять линию окраски стыка стены и крыши приямков;

- заделать отверстия в козырьках  1 пар., 3 пар;

- восстановить разрушенный слой штукатурки в отверстиях после демонтажа анкеров с последующей окраской;

- заделать отверстия под оконными отливами 1,2,3 пар. с лицевого и дворового фасадов;

- заделать стык около 6 этажной части под металлическим парапетом (лицевой фасад);

- заделать выдры после установки металлических отливов 1 пар., 2 пар. с лицевого фасада;

- по всему периметру дома окрасить торец стеновой панели над цоколем;

- выполнить окраску 2-ой раз деревянных дверей по 5 пар., окрасить двери в подвалы и выходы на кровлю;

- выполнить масляную окраску оконных переплетов за 2-ой раз с торца 6-ти этажной части и стороны 3-ей парадной;

- по всем вертикалям лоджий торец ограждающей стеновой панели окрасить в желтый цвет;

- устранить непрокрасы коричневого цвета после заделки (между 5-4 пар. между 1-2 этажом, 3 парадной с лицевого фасада);

- очистить отливы от раствора штукатурки 2 пар., и др.

- отогнуть металлический парапет по всему;

- устранить щели по периметру оконных заполнений и частичной окраской откосов (1-ый этаж).

Решением от 27.06.2012 арбитражный суд первой инстанции  удовлетворил требования частично, взыскал с ООО "СтройИнвестСервис" 100 000 руб. неустойки, а также 2 000 руб. расходов по оплате госпошлины и 50 000 руб. расходов по оплате услуг представителя, в удовлетворении остальной части иска отказал.

Решение обжаловано сторонами в апелляционном порядке.

По мнению истца, судом первой инстанции неправомерно отказано в удовлетворении исковых требований в полном объеме. Истец ссылается на то, что им были представлены документы (акты, гарантийные сроки), подписанные генеральным директором А.Ю. Головань в подтверждение того, что ответчиком, был признан факт имеющихся обязательств по выполнению гарантийных работ. Однако на момент подачи искового заявления работы по гарантийному письму и по актам выполнены не были. Судом данный факт во внимание принят не был. Истец также полагает неправомерным применение судом первой инстанции положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снижении заявленной ко взысканию неустойки.

В свою очередь, ответчик ссылается на нарушение истцом встречных обязательств, а именно, на то, что требование истца о взыскании пени не подлежит удовлетворению, поскольку дата окончания работ была изменена по вине истца, который перечислил аванс лишь в зимний период времени, спустя три месяца с момента заключения договора. Ответчик просит изменить решение суда первой инстанции в части  удовлетворения требования Жилищно-строительного кооператива №1353 о взыскании с ООО «СтройИнвестСервис» расходов на представителя и отказать в его удовлетворении, поскольку представитель истца является его работником.

В судебном заседании стороны поддержали доводы, изложенные в жалобах.

Истец заявил, что за исключением одного требования: «заделать стык около 6 этажной  части под металлическим парапетом (лицевого фасада)», остальные недостатки устранены. Истец настаивал на том, что не устраненный  недостаток  относится к гарантийным.

Ответчик полагает явно несоразмерным размер неустойки, признал, что дата начала работ по договору не связана договором с авансированием их истцом.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, обсудив доводы апелляционных жалоб, апелляционный суд установил следующие обстоятельства.

Согласно материалам дела, 06.09.2010 Жилищно-строительный кооператив №1353 (заказчик) и ООО "СтройИнвестСервис" (подрядчик)  заключен договор №270-10  на выполнение работ по проведению капитального ремонта фасада многоквартирного дома Приморского района Санкт-Петербурга по адресу: ул. Щербакова, д. 14, корп. 1, литер А, по перечню, в соответствии с Приложением №1.      Начало выполнения работ определено сторонами с даты заключения заказчиком и главным распорядителем бюджетных средств (Жилищный комитет) договора о предоставлении субсидий на проведение капитального ремонта многоквартирных домов, срок окончания работ: через 8 недель с момента начала работ, но не позднее 01.12.2010 (п.2.1).

Стоимость работ по договору составляет 20 018 754 руб. (Приложения №1.1, №2) (п.3.1).

В соответствии с п. 9.1 договора ответчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в течение гарантийного срока - 36 месяцев с даты подписания акта о приеме законченного ремонтом объекта, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной эксплуатации. Право истца на обращение к ответчику с требованием об устранении недостатков в выполненных работах предусмотрено п. 9.2 договора с указанием разумных сроков их устранения.

В соответствии с п. 10.3 договора за просрочку срока окончания работ подрядчик уплачивает заказчику пени в размере 0,1% от сметной стоимости работ в соответствии с п. 3.1 договора за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего за соответствующим днем последней недели, указанной в п. 2.1 договора, до фактического исполнения обязательств.

26.11.2011   ЖСК №1353 и Жилищный комитет заключен договор №ФРК-523  о предоставлении субсидий на проведение капитального ремонта многоквартирного дома.

Работы завершены ответчиком 20.05.2011, что подтверждается  справкой по форме КС-3 и актом по форме КС-2 №№1 от 20.05.2011, а также актом о приемке в эксплуатацию рабочей комиссией законченных работ по капитальному ремонту от 20.05.2011. В ходе приемки работ, выполненных ответчиком, были выявлены недостатки, которые ответчик обязался устранить в срок до 31.06.2011 (л.д. 87).

Претензиями №32 от 06.11.2011, №2 от 10.01.2012, указывая на нарушение ответчиком обязательства по своевременной сдаче выполненных работ, а также не устранение недостатков, истец обратился  к ответчику с требованием об оплате договорной неустойки за нарушение срока окончания работ в размере 2 322 175 руб. 47 коп., а также об устранении выявленных недостатков.

Отсутствие со стороны ответчика удовлетворения претензий послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с иском о взыскании неустойки, обязании ответчика устранить недостатки, выявленные в период гарантийного срока, а также возместить судебные расходы.

Суд первой инстанции признал обоснованными требования истца о взыскании неустойки по праву в части 100 000 руб., а также требование о возмещении судебных расходов в размере 50 000 руб., отказал в удовлетворении остальной части иска об обязании устранить недостатки.

Апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции в части удовлетворения требования о взыскании договорной неустойки.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно части первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с п. 10.3 договора за просрочку срока окончания работ подрядчик уплачивает заказчику пени в размере 0,1% от сметной стоимости работ в соответствии с п. 3.1 договора за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего за соответствующим днем последней недели, указанной в п. 2.1 договора, до фактического исполнения обязательств.

Факт нарушения ответчиком срок выполнения работ подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

В апелляционной жалобе ООО "СтройИнвестСервис" ссылается на то, что истцом несвоевременно были перечислены денежные средства в качестве авансирования работ, в связи с чем, ответчик нарушил срок начала выполнения работ. Однако в соответствии с  договором  начало выполнения работ не увязано с поступлением аванса.

Ссылка на то, что ответчик не имел возможности приступить к работам в зимнее время противоречит представленным в материалы дела доказательствам.

В материалы дела представлены акты от 17.01.2011, 25.01.2011, из содержания которых следует, что ответчик производил работы в зимнее время.

В силу пункта 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

- непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

- возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

- иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В соответствии с пунктом 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 ГК РФ, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Ответчик не заявил и не приостановил выполнение работ. Соответственно, в силу п.2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации его доводы не могут быть приняты во внимание.

По смыслу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, уменьшение неустойки является правом, а не обязанностью суда, а наличие оснований для снижения и определение критериев соразмерности, определяются судом в каждом конкретном случае самостоятельно, исходя из установленных по делу обстоятельств.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", пунктах 2, 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при решении вопроса об уменьшении неустойки (ст. 333 ГК РФ) суду необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

При этом в соответствии с разъяснениями абз. 3 п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

В соответствии с  требованиями статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 судам, при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого использования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства.

Учитывая доводы сторон, исходя из конкретных обстоятельств дела, характера существующих между сторонами правоотношений, продолжительности  просрочки по соответствующим обязательствам, соотношения размера неустойки с величиной стоимости несвоевременно исполненного обязательства и размером ставки рефинансирования, апелляционный суд не находит оснований для признания несоразмерной взысканной суммы неустойки.

Апелляционный суд также отклоняет довод истца о неправомерном применении судом первой инстанции положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации