Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2006 по делу n А21-10404/2005. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50-52

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

10 апреля 2006 года

Дело №21-10404/2005

Резолютивная часть постановления объявлена   05 апреля 2006 года

Постановление изготовлено в полном объеме  10 апреля 2006 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Старовойтовой О.Р.

судей  Фокиной Е.А., Шульга Л.А.

при ведении протокола судебного заседания:   А.А.Марченковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  (регистрационный номер 13АП-1367/2006) ИП Дрягиной С.М. на решение Арбитражного суда Калининградской области от 21.12.2005г   по делу № А21-10404/2005 (судья  Сергеева И.С.)

по  заявлению  Индивидуального предпринимателя Дрягиной Светланы Михайловны

к  Межрайонной Инспекции ФНС России №8 по г.Калининграду

о признании незаконным постановления

при участии: 

от   заявителя: не явился

от ответчика: не явился

установил:

Индивидуальный предприниматель Дрягина Светлана Михайловна (далее – Предприниматель, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции ФНС России №8 по городу Калининграду (далее – Инспекция, налоговый орган) №469-05 от 14.10.2005г.

Решением арбитражного суда от 21.12.2005г в удовлетворении заявления отказано.  

На решение суда подана апелляционная жалоба, в которой Предприниматель просит отменить решение суда от 21.12.2005г.

Податель апелляционной жалобы не согласна с решением суда по следующим основаниям. Согласно ст.91,92 Налогового кодекса Российской Федерации осмотр документов и предметов, а также их изъятие производится в присутствии понятых и индивидуального предпринимателя или его законного представителя. Григорюк Р.В. не является законным представителем заявителя. Кроме того, при проведении действий по осуществлению налогового контроля не допускается участие в качестве понятых должностных лиц налоговых органов.

Производство фото или киносъемки в качестве доказательства нарушенной пломбы не было произведено. В деле нет протокола о производстве осмотра. Свидетельств нарушений пломбы и доступа к фискальной памяти налоговым органом не представлено.

Постановление Инспекции о привлечении Григорюк Р.В. к административной ответственности было отменено, в связи с чем вина Григорюк Р.В. в совершении административного правонарушения не доказана.

В соответствии со ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие сторон, извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, Инспекцией 11.10.2005г была проведена проверка Предпринимателя на предмет соблюдения законодательства при осуществлении продажи товаров в торговом павильоне по ул.Захарова, 2, в ходе которой было установлено, что работником Предпринимателя продавцом Григорюк Р.В. наличные денежные расчеты при продаже товара (помазка для бритья стоимостью 5 рублей) осуществлены без применения контрольно-кассовой машины (ККМ), выразившегося в отсутствии пломбы центра технического обслуживания (ЦТО), что является нарушением ст.ст.2,5  Закона Российской Федерации от 22.05.03 №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее – Закон РФ №54-ФЗ), о чем составлен акт №00551 от 11.102005.

14.10.2005 Инспекцией составлен протокол №5551-Д об административном правонарушении, предусмотренном ст.14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) по факту неприменения Предпринимателем ККМ ввиду отсутствия пломбы ЦТО, 14.10.2005г вынесено постановление №46905 по делу об административном правонарушении по ст.14.5 КоАП РФ с назначением наказания в размере 4000 руб.

Предприниматель, не согласившись с указанным Постановлением, оспорил его в арбитражном суде.

Исследовав материалы дела, апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции о доказанности административным органом события правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст.14.5 КоАП РФ.

Статьей 14.5 КоАП РФ предусмотрено привлечение к административной ответственности за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных  законом случаях контрольно-кассовых машин.

Указанное в Постановлении №469-05 от 14.10.2005г обстоятельство продажи товара стоимостью 5 рублей без применения ККТ, выразившегося в непробитии чека продавцом, не подтверждается материалами по делу об административном правонарушении. Доказательства приобретения товара (помазка стоимостью 5 рублей) проверяющим или другим лицом в деле об административном правонарушении отсутствуют, нет указания в акте проверки на непробитие чека.

Осмотр принадлежащей Предпринимателю ККМ на предмет наличия пломбы ЦТО Инспекцией также не проводился. Обстоятельство отсутствия пломбы ЦТО на ККМ ни продавцом при проверке, ни Предпринимателем не подтверждается.

Согласно объяснениям Предпринимателя, отраженным в протоколе об административном правонарушении от 14.10.2005г, заявитель отрицает возможность доступа к фискальной памяти ККМ. Из объяснений Предпринимателя, занесенных в протокол судебного заседания 20.12.2005г, следует, что пломба на кассовом аппарате имеется, только частично скололась, однако нет доступа к фискальной памяти.

Как разъяснено  в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 31.07.2003г №16, под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать использование контрольно-кассовой машины, у которой пломба ЦТО отсутствует либо имеется повреждение, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти.

С учетом вышеизложенного протокол об административном правонарушении от 14.10.2005г, содержащий сведения, полученные с нарушением ст.27.8 КоАП РФ, в соответствии с ч.3 ст.26.2 КоАП РФ не может быть принят апелляционным судом в качестве доказательства отсутствия пломбы ЦТО на ККМ, принадлежащей Предпринимателю, или такого повреждения пломбы, которое бы свидетельствовало о возможности доступа к фискальной памяти.

В соответствии с ч.1 ст.65, ч.4 ст.201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Поскольку административный орган не доказал наличие события правонарушения, предусмотренного ст.14.5 КоАП РФ, в действиях (бездействии) Предпринимателя, постановление по делу об административном правонарушении №469-05 от 14.10.2005г подлежит признанию незаконным и отмене (п.1 ст.24.5 КоАП РФ).

Руководствуясь п.2 ст.269, п.3 ч.1 ст.270, ст.271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 21 декабря 2005г по делу №А21-10404/2005 отменить.

Признать незаконным и отменить Постановление Межрайонной ИФНС  России №8 по г.Калининграду по делу об административном правонарушении №469-05 от 14 октября 2005г.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Старовойтова О.Р.

Судьи

Фокина Е.А.

Шульга Л.А.