Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2010 по делу n А56-15977/2009. Изменить решение

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

26 июля 2010 года

Дело №А56-15977/2009

Резолютивная часть постановления объявлена     26 июля 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  26 июля 2010 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Масенковой И.В.

судей  Лариной Т.С., Марченко Л.Н.

при ведении протокола судебного заседания:  Газимовой О.К.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-6861/2010) ЗАО «Севзапстроймеханизация» на решение  Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 27.02.2010 по делу № А56-15977/2009 (судья Глазков Е.Г.), принятое

по иску  ОАО "Перспектива"

к  ЗАО "Севзапстроймеханизация"

о взыскании задолженности и процентов

при участии: 

от истца: Ликандровой Я.В., дов. от 12.04.2010

от ответчика: не явился, извещен

установил:

Открытое акционерное общество «Перспектива» (далее – истец, ОАО «Перспектива») обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском о взыскании с Закрытого акционерного общества «Севзапстроймеханизация» (далее – ответчик, ЗАО «Севзапстроймеханизация»)

12309795 руб. 50 коп., включая задолженность по договору субподряда № С-56 от 06.08.2008 в размере 11471268 руб. 49 коп., неустойку в размере 329778 руб. 01 коп. и проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 508749 руб.

При рассмотрении дела истцом в порядке статьи 49 АПК РФ размер требований был уточнен:  заявлено о взыскании с ответчика задолженности в размере 10471268 руб. 49 коп., неустойки в размере 314138 руб. 05 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1064837 руб. 25 коп. (заявление на л.д. 82 т.I). Сумма основной задолженности, предъявленная ко взысканию была уменьшена истцом на 1000000 руб., в связи с тем, что 06.04.2009 (после обращения истца в суд)  ответчик произвел частичное погашение задолженности.

Кроме того, истцом был заявлен отказ от иска в части  требования о взыскания с ответчика неустойки в размере 314138 руб. 05 коп. (заявление на л.д. 116 т. I). Отказ принят судом.

ЗАО «Севзапстроймеханизация» заявлен встречный иск, принятый судом к производству, о взыскании с ОАО «Перспектива» задолженности за оказание генуслуг по договору субподряда №С-56 от 06.08.2008 в размере 689138 руб. 05 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 63381 руб. 55 коп.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчиком было заявлено ходатайство о назначении  строительной экспертизы, которое отклонено судом.

Решением суда первой инстанции от 15.02.2010  требования истца удовлетворены: с ЗАО «Севзапстроймеханизация» в пользу ОАО «Перспектива» взыскана задолженность в размере 11471268 руб. 49 коп. и проценты в размере 1064837 руб. 25 коп., а также в возмещение расходов по уплате государственной пошлины в размере 73048 руб. 98 коп. Производство по делу в части требования ОАО «Перспектива» о взыскании неустойки прекращено. С ЗАО «Севзапстроймеханизация» в доход федерального бюджета взыскано 1131 руб. 54 коп. государственной пошлины. В удовлетворении встречного иска ЗАО «Севзапстроймеханизация» отказано.

Суд счел требования истца обоснованными, поскольку работы выполнены на сумму 22971268 руб. 49 коп. и приняты ответчиком без замечаний на основании подписанных сторонами актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3. Оплата выполненных работ произведена частично и на момент обращения истца в суд задолженность составила 11471268 руб. 49 коп.

Доводы ответчика о наличии скрытых дефектов в выполненных работах судом отклонены, как не доказанные в установленном законом и договором порядке.

В удовлетворении встречного иска отказано, поскольку обращение в суд имело место до наступления обстоятельств, обуславливающих возникновение обязанности у ОАО «Перспектива» по перечислению спорной задолженности (пункт 6.21 договора), т.к. ЗАО «Севзапстроймеханизация» не произвело платеж, с поступлением которого возникает обязанность ОАО «Перспектива» по перечислению спорной суммы оплаты услуг подрядчика.

На решение суда  ЗАО «Севзапстроймеханизация» подана апелляционная жалоба, в которой указано на неполное выяснение судом фактических обстоятельств дела  и нарушение судом норм материального и процессуального права.

Податель жалобы, в частности, указывает, что судом не учтено наличие в выполненных истцом работах существенных недостатков, в то время, как ответчиком в качестве доказательства наличия недостатков в работах, выполненных истцом, в материалы дела были представлены акт (л.д. 100) об обнаружении дефектов и заключение специалиста № 10/21-ПК от 05.02.1010, составленное ООО «Центр независимой профессиональной экспертизы «ПетроЭксперт». Указанные документы подтверждают наличие скрытого  дефекта работ (колейность асфальтового покрытия), который мог быть обнаружен лишь в период эксплуатации дорожного покрытия, т.е. после сдачи-приемки работ. По мнению ответчика, указанные обстоятельства являются существенными для разрешения спора по существу, а суд сделал необоснованный  вывод об отсутствии оснований для удовлетворения ходатайства ответчика о назначении экспертизы.

Кроме того, в апелляционной жалобе указано на несоответствие материалам дела вывода суда о несоблюдении ответчиком претензионного порядка и процедуры предъявления требований по устранению недостатков, выявленных в пределах гарантийного срока.  Статья 13 договора, на которую указано в решении суда, не содержит условия об обязательности соблюдения претензионного порядка и процедуру предъявления требований по устранению недостатков, выявленных в период гарантийного срока. Напротив, статьи 9.4.3 и 13.8 договора предусматривают, что при возникновении между сторонами спора по поводу недостатков работ, обнаруженных в процессе их производства и/или приемки, и/или в пределах гарантийного срока, по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза, которая проводится в порядке, установленном действующим законодательством для экспертизы по поводу недостатков выполненных работ.

Не согласен податель жалобы и с выводами суда о том, что акт (л.д. 100) не может быть признан допустимым доказательством ненадлежащего исполнения субподрядчиком работ по договору, а также о том, что в материалах дела отсутствуют иные доказательства ненадлежащего выполнения субподрядчиком работ по договору, поскольку такие выводы не соответствуют материалам дела. В деле имеется заключение специалиста № 10/21-ПК от 05.02.2010 и Схема деления участка работ между субподрядными организациями, которые необоснованно не приняты судом первой инстанции во внимание.

Ответчик полагает, что поскольку им представлены доказательства наличия скрытых дефектов выполненных истцом работ, данные доводы не опровергнуты, то в силу положений статей 702, 711 ГК РФ истец не вправе требовать окончательного расчета за выполненные работы до устранения имеющихся скрытых недостатков.

ЗАО «Севзапстроймеханизация» просит  отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований ОАО «Перспектива».

В отзыве на апелляционную жалобу истец возражал против ее удовлетворения, ссылаясь на то, что акт о наличии колейности подписан без вызова истца, доказательств выполнения работ с ненадлежащим качеством не представлено. Требований об устранении недостатков не предъявлялось. В представленном в материалы дела заключении специалиста указание на какие-либо недостатки работ отсутствует.

Возражений против рассмотрения апелляционной жалобы по правилам части 5 статьи 268 АПК РФ не заявлено.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части проверены в апелляционном порядке.

В судебное заседании апелляционного суда ответчик, извещенный надлежащим образом, не явился. С учетом мнения представителя истца и в соответствии с положениями статьи 156 АПК РФ, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя ответчика.

Представитель истца против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по мотивам, изложенным в отзыве.

Заслушав объяснения представителя ответчика, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что между сторонами  06.08.2008 заключен договор субподряда №С-56 на выполнение комплекса работ по устройству грузовых площадок в примыкании к причалу в поселке Вистино Ленинградской области (л.д.31-43 т.I). ЗАО «Севзапстроймеханизация» являлось подрядчиком по данному договору, а ОАО «Перспектива» - субподрядчиком. Заказчиком-застройщиком объекта являлось ООО «ГТ-Строй».

Пунктом 3.1 договора была согласована стоимость работ по устройству комплекса грузовых площадок под автомобили в размере 29904890 руб. 75 коп. включая НДС 18%.

В соответствии с подпунктом 5.1.1 договора подрядчиком выплачен аванс субподрядчику в размере 10000000 руб.

Подпунктом 5.1.2 договора предусмотрена ежемесячная оплата выполненных и принятых работ на основании подписанных сторонами актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3 с приложением счетов и счетов-фактур и удержанием аванса, в равных долях ежемесячно, соразмерно выполненным работам до полного его погашения.

Дополнительным соглашением № 1 от 13.08.2008 (л.д. 45 т.I)  стороны согласовали выполнение дополнительных работ по объекту «Ремонт причала в п.Вистино» и их стоимость – 1022846 руб. 08 коп.

Дополнительным соглашением № 2 от 01.09.2008 (л.д. 47 т.I) стороны согласовали внесение изменений в название объекта, являющегося предметом договора субподряда и дополнительного соглашения № 1 к нему, указав его как объект капитального строительства: «Строительство грузовой площадки вблизи д.Вистино, Кингисеппского района Ленинградской области.

Согласно представленным в материалы дела актам по форме КС-2 и справка по форме КС-3 (л.д. 48-51 т.I) истцом выполнено работ, принятых ответчиком, на сумму 22971268 руб. 49 коп. С учетом перечисленного ответчиком аванса в размере 10000000 руб. и платежа в размере 1500000 руб., произведенного 29.12.2008, задолженность ответчика по расчетам за выполненные работы на момент обращения истца с настоящим иском составила  11471268 руб. 49 коп.

Указывая на неисполнение ответчиком обязательств по оплате принятых работ, истец обратился в суд с иском, требуя взыскания суммы задолженности,  неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ответчик в нарушение положений статей 309, 711, 746 ГК РФ не исполнил в полном объеме обязательство по оплате выполненных истцом работ, результат которых принят заказчиком в установленном порядке по актам формы КС-2, КС-3.

Доводы ответчика о ненадлежащем качестве выполненных работ правомерно отклонены судом.

По условиям договора подряда, само по себе выявление недостатков в ходе эксплуатации результата работ не является основанием для освобождения подрядчика от оплаты работ, выполненных субподрядчиком. Согласно условиям пунктов 9.4.2, 13.5 договора, при обнаружении дефектов подрядчик обязан незамедлительно уведомить об этом субподрядчика, который, в свою очередь, принял на себя обязательство по получении уведомления за свой счет и на свой риск устранить дефекты. Лишь в случае уклонения субподрядчика от исполнения обязательства по устранению дефектов, подрядчик может поручить эти работы третьим лицам с возмещением расходов за счет подрядчика (пункт 13.9 договора).

В материалах дела отсутствуют доказательства направления каких-либо требований об устранении дефектов работ истцу. Акт о наличии дефектов составлен без участия истца, без указания даты его составления и не содержит ссылки на определенную причину возникновения недостатков асфальтового покрытия. Выводы о возможных причинах колейности носят предположительный характер. Наличие повреждений покрытия еще не свидетельствует о том, что его причиной послужило некачественное выполнение работ.

Поскольку о недостатках в работах, равно как и об устранении недостатков, возникших в гарантийный период, ОАО «Перспектива» не сообщалось, у субподрядчика не имелось возможности заявить свои возражения и решить вопрос о производстве экспертизы в соответствии с условиями пункта 9.4.3 договора. В данном случае речь идет не о соблюдении претензионного порядка, а о предоставлении возможности субподрядчику самостоятельно оценить характер недостатков.

О наличии определенных дефектов ответчиком не заявлено, в связи с чем, отсутствовал предмет для экспертного исследования. Ходатайство о проведении экспертизы отклонено судом первой инстанции обоснованно.

В заключении специалиста от 05.02.2010 №10/021-ПК факт наличия недостатков в выполненных работах не исследовался, перед экспертом был поставлен вопрос о необходимости проведения экспертизы, решение которого не относится к области специальных технических знаний. Вопрос о необходимости назначения экспертизы является процессуальным, и подлежит разрешению судом.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно взыскал задолженность за выполненные работы в полном объеме.

В то же время, при указании суммы основной задолженности, суд первой инстанции ошибочно не учел заявленные уточнения предъявленной ко взысканию суммы, а именно, уменьшение суммы задолженности на 1000000,00 руб., уплаченной после обращения в суд  В этой части решение суда подлежит изменению.

В соответствии с положениями статьи 395 ГК РФ, неисполнение денежного обязательства является основанием для применения ответственности в виде процентов в размере ставки рефинансирования ЦБ РФ от неоплаченной суммы. Руководствуясь указанной нормой, истец обоснованно исчислил проценты за период с 26.10.2008 по 31.08.2009 в сумме 1064837,25 руб.

С учетом неоднократного увеличения суммы, предъявленной ко взысканию в рамках первоначального иска, размер государственной пошлины, уплаченной истцом при обращении в суд, менее ее суммы, подлежащий уплате за рассмотрение дела в суде первой инстанции, несмотря на то, что на момент обращения государственная пошлина в части незначительной суммы была уплачена сверх полагающейся в уплате.

Принимая во внимание, что заявленные ко взысканию денежные средства с учетом уточнения размера иска, взысканы с ответчика в полном объеме, государственная пошлина, подлежащая