Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2015 по делу n А56-83413/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

24 июля 2015 года

Дело №А56-83413/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июля 2015 года

Постановление изготовлено в полном объеме  24 июля 2015 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Л.В.Зотеевой

судей О.И.Есиповой, В.М.Толкунова

при ведении протокола судебного заседания: Г.А.Шамовой

при участии: 

от истца (заявителя): не явился (извещен)

от ответчика (должника): предст. Орлова В.А. – доверенность от 30.12.2014, предст. Годизова А.А. – доверенность от 30.12.2014

от третьего лица: предст. Савельева Н.В. – доверенность от 10.10.2014

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-12213/2015) федерального бюджетного учреждения «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в г. Санкт-Петербурге и Ленинградской области» на решение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 03.04.2015 по делу № А56-83413/2014 (судья Синицына Е.В.), принятое

по иску (заявлению) федерального бюджетного учреждения «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в г. Санкт-Петербурге и Ленинградской области»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

третье лицо: открытое акционерное общество «Мобильные ТелеСистемы»

об оспаривании решения и предписания

установил:

Федеральное бюджетное учреждение «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в г. Санкт-Петербурге и Ленинградской области» (ОГРН 1027810289286; далее - Учреждение, Центр стандартизации, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения от 17.09.2014 и предписания от 29.09.2014 по делу № К05-96/14, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - Управление, Санкт-Петербургское УФАС).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ОАО «Мобильные ТелеСистемы» (далее – ОАО «МТС»).

Решением суда от 03.04.2015 в удовлетворении заявления отказано.

В апелляционной жалобе Учреждение, ссылаясь на несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права, просит решение суда от 03.04.3015  отменить и вынести по делу новый судебный акт. Как указывает податель жалобы, суд не дал оценку доводам заявителя об отсутствии у антимонопольного органа полномочий по вынесению оспариваемых решения и предписания, не указал какие номы права нарушены Учреждением. Как указывает податель жалобы, часть 3 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ предоставляет заказчику право по своему усмотрению выбирать способы закупки, а следовательно, реализация предоставленного законом права не может быть признана нарушением антимонопольного законодательства.

В судебном заседании представители УФАС доводы жалобы отклонили, признав их необоснованными. Представитель ОАО «МТС» подержал позицию УФАС.

Учреждение извещено надлежащим образом, своих представителей в судебное заседание не направило, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии со статьями 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, Комиссия Санкт-Петербургского УФАС по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства рассмотрела жалобу ОАО «Мобильные ТелеСистемы» (филиал «Макро-регион «Северо-Запад» (далее - ОАО «МТС») от 28.04.2014 (вх. № 8733 от 28.04.2014) на действия Учреждения при определении способа закупки на основании подпункта 29 пункта 2 Приложения № 8 к Положению о закупке товаров, работ и услуг Учреждения (далее - Положение о закупках), которым предусмотрено право размещения заказа у единственного поставщика в случае заключения договора на получение услуг мобильной телефонной связи.

То есть по сути ОАО «МТС» пожаловалось на содержание Положения о закупке товаров, а конкретно на пункт 29 Приложения № 8 к названному Положению, утвержденному Учреждением.

Управление 17.09.2014 вынесло решение, которым признало жалобу ОАО «МТС» обоснованной, а в действиях Учреждения нарушение пункта 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), выразившееся в определении способа закупки путем размещения заказа у единственного поставщика в части заключения договора на получение услуг мобильной связи.

На основании данного решения Управление выдало Учреждению предписание от 29.09.2014, которым заявителю предписано прекратить нарушение пункта 2 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, исключив из подпункта 29 пункта 2 Приложения № 8 Порядка осуществления закупки у единственного поставщика к Положению о закупках словосочетания «мобильной и».

Не согласившись с вышеуказанным решением и предписанием УФАС, Центр стандартизации обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции не усмотрел предусмотренных статьями 198 и 210 АПК РФ оснований для удовлетворения заявленных требований, сделав вывод о доказанности антимонопольным органом нарушений в действиях заявителя части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Апелляционная коллегия полагает выводы суда ошибочными, основанными на неправильном применении и толковании норм материального права.

В соответствии со статьей 1 (части 1 и 2) Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ) целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Настоящий Федеральный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности, а также бюджетными учреждениями при наличии правового акта, утвержденного в соответствии с частью 3 статьи 2 настоящего Федерального закона и размещенного до начала года в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в соответствии с частью 1 статьи 4 настоящего Федерального закона, при осуществлении им закупок:

а) за счет грантов, передаваемых безвозмездно и безвозвратно гражданами и юридическими лицами, в том числе иностранными гражданами и иностранными юридическими лицами, а также международными организациями, субсидий (грантов), предоставляемых на конкурсной основе из соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, если условиями, определенными грантодателями, не установлено иное;

б) в качестве исполнителя по контракту в случае привлечения на основании договора в ходе исполнения данного контракта иных лиц для поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, необходимых для исполнения предусмотренных контрактом обязательств данного учреждения;

в) за счет средств, полученных при осуществлении им иной приносящей доход деятельности от физических лиц, юридических лиц, в том числе в рамках предусмотренных его учредительным документом основных видов деятельности (за исключением средств, полученных на оказание и оплату медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию).

В соответствии с частью 1 статьи 2 названного Федерального закона  при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона № 223-ФЗ правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Положение о закупках, утвержденное Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии 31.12.2013, размещено на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в Реестре опубликованных положений о закупках 14.01.2014.

В Приложении № 8 к названному Положению определен Порядок осуществления закупки у единственного поставщика, согласно подпункту 29 пункта 2 которого размещение заказа у единственного поставщика осуществляется  в том числе в случаях получения услуг мобильной и стационарной телефонной связи, закупки средств и устройств связи, а также аренды сооружений, средств и линий связи для сети общего пользования и выделенных сетей связи.

Антимонопольный орган в ходе проверки пришел к выводу о том, что в связи с тем, что на рынке услуг мобильной связи в настоящее время существует несколько поставщиков (включая заявителя) необходимой Заказчику услуги, Федеральным законом от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон № 126-ФЗ) предусматривается обязанность оператора мобильной связи по передаче абонентского номера другому оператору мобильной связи (статьи 44-46 Закона № 126-ФЗ) в целях сохранения мобильного номера у пользователя услуг мобильной связи, а Правилами оказания услуг подвижной связи, утвержденными постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 № 328 (далее - Правила оказания услуг подвижной связи) предусматривается возможность абонента, имеющего намерение сохранить абонентский номер, заключить новый договор с оператором-реципиентом (раздел IV(1) и Порядок перенесения абонентского номера), то установленное в подпункте 29 пункта 2 Приложения к Положению о закупках правило о закупке услуг мобильной связи у единственного поставщика приводит к ограничению конкуренции и свидетельствует о несоблюдении Учреждением положений части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

И с этими выводами Управления согласился суд первой инстанции.

Вместе с тем, судом и антимонопольным органом не учтено следующее.

Статья 17 Закона № 135-ФЗ устанавливает требования к торгам, запросу котировок цен на товары, запросу предложений.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно части 3 статьи 3 Закона № 223-ФЗ в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.

Таким образом, действующее законодательство предоставляет бюджетным учреждениям право самостоятельно определять способы закупки товаров, работ, услуг, не ограничивая его при этом только конкурентными способами закупки, как то конкурс, аукцион, запрос котировок, запрос предложений.

На сегодняшний день в Государственную Думу внесен законопроект                         № 821534-6, положения которого предусматривают ограничение действий заказчиков в рамках Закона № 223-ФЗ при определении иных способов закупки, в том числе у единственного поставщика, определенным пределом суммы закупки. Однако, на сегодняшний день закон еще не принят, изменения в часть 3 статьи 3 Закона № 223-ФЗ не внесены.

Действие заказчика в пределах установленного Федеральным законом правила поведения не может быть квалифицировано как нарушение статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Действительно, в соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ положения части 1 настоящей статьи распространяются в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом № 223-ФЗ.

Вместе с тем, по смыслу статьи 17 Закона о защите конкуренции, названная норма регулирует порядок поведения заказчика при непосредственном осуществлении конкурентных способов закупки. По мнению апелляционного суда, по правилам статьи 17 названного Закона не могут быть рассмотрены жалобы на содержание утвержденного  заказчиком положения о закупках.

В силу части 9 статьи 3 Закона № 223-ФЗ участник закупки вправе обжаловать в судебном порядке любые действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

Вместе с тем, в соответствии с частью 10 этой же статьи Закона № 223-ФЗ в  антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, участник может обжаловать действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Анализ вышеприведенных положений позволяет сделать вывод о том, что у ОАО «МТС» отсутствовали основания для обращения с жалобой в антимонопольный орган в порядке статьи 17 Закона о конкуренции на содержание утвержденного заказчиком Положения о закупках, а у антимонопольного органа основания для рассмотрения такой жалобы