Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2015 по делу n А49-167/2015. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

маршрутах регулярных перевозок города Пензы в 2012 году (пункт 1 решения).

Решено выдать предписания о недопущении нарушения антимонопольного законодательства ООО «Корпорация Дилижанс» (пункт 2 решения), ООО «Меркурий» (пункт 3 решения), МУП «Пассажирские перевозки г. Пензы (пункт 4 решения).

Решено обратиться в Арбитражный суд Пензенской области с иском о признании результатов конкурса владельцев транспортных средств категории М2 и М3 на право осуществления транспортного обслуживания населения на маршрутах регулярных перевозок города Пензы в 2012 году недействительными (пункт 5 решения) (т. IV л.д. 124-130).

ООО «Корпорация Дилижанс», ООО «Меркурий», МУП «Пассажирские перевозки г. Пензы» антимонопольным органом выданы предписания № 2-03/33-2014 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 30.10.2014 года. Указанными предписаниями ООО «Корпорация Дилижанс», ООО «Меркурий», МУП «Пассажирские перевозки г. Пензы» предписано:

1) с момента получения предписания не допускать нарушение пункта 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, связанное с заключением и участием в соглашении между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое может привести к разделу товарного рынка при участии в процедурах по определению исполнителя для осуществления транспортного обслуживания населения на маршрутах регулярных перевозок города Пензы;

2) с момента получения настоящего предписания и до 01.10.2015 года уведомлять Пензенское УФАС России о каждом случае участия данного лица в процедурах по определению исполнителя для осуществления транспортного обслуживания населения на маршрутах регулярных перевозок города Пензы, не позднее пяти дней с момента завершения указанных процедур;

3) о выполнении настоящего предписания письменно сообщить в Пензенское УФАС России не позднее пяти дней со дня его выполнения с приложением подтверждающих документов (т. IV л.д. 131, 132, 133).

Оспариваемым решением антимонопольного органа заявителям вменяется в вину нарушение требований пункта 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в результате заключения и участия в соглашении между хозяйствующими субъектами – конкурентами, которое привело (могло привести) к разделу товарного рынка по составу продавцов при проведении конкурса владельцев транспортных средств категории М2 и М3 на право осуществления транспортного обслуживания населения на маршрутах регулярных перевозок города Пензы в 2012 году.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция определяется как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Пунктом 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что хозяйствующий субъект - коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

Согласно подпункту 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

При принятии судебного акта, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующих обстоятельств.

Для целей квалификации действий хозяйствующих субъектов (в рассматриваемом случае) в качестве соглашения, которое привело или может привести к разделу товарного рынка по составу продавцов, необходимо установить одновременно наличие следующих обстоятельств: между участниками товарного рынка пассажирских перевозок на маршрутах регулярных перевозок города Пензы было достигнуто соглашение о разделе товарного рынка по составу продавцов; имеют место отрицательные последствия, указанные в пункте 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (раздел товарного рынка по составу продавцов) или угроза их наступления; имеется причинно-следственная связь между заключением соглашения хозяйствующими субъектами и наступлением (либо возможности наступления) отрицательных последствий.

Таким образом, в предмет доказывания по настоящему делу входит наличие совокупности условий, предусмотренных статьёй 8 Закона о защите конкуренции, в том числе определение соответствующего товарного рынка, на котором было допущено нарушение.

Согласно пункту 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Несмотря на то, что Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утверждённым приказом ФАС России от 28.04.2010 года № 220, в период ведения антимонопольным органом производства по делу № 2-03/33-2014 не было предусмотрено проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке в случае выявления нарушения пункта 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, это не освобождает антимонопольный орган от обязанности доказывания состояния конкуренции на товарном рынке, в отношении которого установлено нарушение. Результаты проведенного исследования должны быть закреплены документально. Обязанность доказывания состояния конкуренции на товарном рынке в соответствии частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лежит на ответчике. В частности, в соответствии с пунктом 1.3. вышеуказанного Порядка обязательными элементами состояния конкурентной среды товарного рынка является определение временного интервала его исследования, продуктовых и географических границ товарного рынка, определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей.

Из оспариваемого решения следует, что продуктовые границы товарного рынка определены антимонопольным органом как деятельность по внутригородским пассажирским перевозкам, подчиняющимся расписанию, автомобильным транспортом категории М2 и М3 (автобусами большой вместимости), исходя из предмета конкурса. Между тем, антимонопольным органом в решении не указано, почему из продуктового рынка исключены перевозки пассажиров автобусами малой вместимости и городским наземным электрическим транспортом, принимая во внимание, что указанные виды транспорта также осуществляют перевозки пассажиров по регулярным маршрутам города Пензы, стоимость проезда во всех видах транспорта существенно не отличается и для потребителя все указанные виды транспорта являются альтернативными.

В оспариваемом решении состав участников товарного рынка определён как хозяйствующие субъекты, осуществляющие деятельность по внутригородским пассажирским перевозкам, подчиняющимся расписанию, автомобильным транспортом категории М2 и М3 (автобусами большой вместимости) на территории города Пензы. При этом состав этих участников ограничен лицами, участвовавшими в конкурсе: ООО «Меркурий», ООО «Корпорация Дилижанс», МУП «Пассажирские перевозки г. Пензы». Данный вывод антимонопольного органа документально не подкреплён и в решении никак не обоснован.

Судом первой инстанции установлено, что на территории города Пензы имеется целый ряд перевозчиков (юридических лиц и индивидуальных предпринимателей), имеющих в собственности и на иных законных основаниях транспортные средства категории М2 и М3 и осуществляющих перевозки пассажиров по регулярным маршрутам города Пензы на основании агентских и субагентских договоров (например, ООО «Меркурий-авто-1», ООО «Меркурий-авто-3», ООО «Автокомбинат», ИП Резяпкин А.А., ИП Каргалкин Г.В., ИП Акиндилов С.В. и др.) (т. II л.д. 71-82; т. IV л.д. 46-115; т.VII л.д. 24-25). Антимонопольным органом не представлено никаких доказательств того, что состав указанных лиц был проанализирован, а также отсутствует обоснование того, по каким причинам иные перевозчики не были учтены при анализе конкурентной среды товарного рынка, почему исключена возможность их участия в конкурсе. Между тем, возможность участия в конкурсе любого (хотя бы одного) другого перевозчика делает бессмысленным соглашение между заявителями по разделу товарного рынка, которое вменяется им в вину антимонопольным органом.

Временной интервал исследования товарного рынка в оспариваемом решении не указан, несмотря на то, что он имеет существенное значение для настоящего дела. В частности, при анализе пассажиропотока и доходности маршрутов антимонопольный орган ссылается на данные 2012 и 2013 года, тогда как конкурс проходил в начале 2012 года, в связи с чем данные будущих периодов неприменимы к рассматриваемой ситуации.

На основании изложенного суд первой инстанции пришёл к правильному выводу, что антимонопольным органом не был в полном объёме в соответствии с требованиями законодательства определён товарный рынок, на котором совершено нарушение.

Следующим обстоятельством, подлежащим доказыванию по настоящему делу, является заключение заявителями соглашения по разделу товарного рынка по составу продавцов и участие в этом соглашении. В оспариваемом решении не отражено, в какой форме заключено соглашение между заявителями и его содержание. В судебном заседании представители антимонопольного органа пояснили, что соглашение было заключено между всеми троими участниками конкурса (заявителями по настоящему делу) в устной форме о том, что каждый из них претендует только на «назначенные» ему лоты и не подаёт заявки на лоты, «назначенные» другим участникам.

В силу части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов; действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем один год или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если этот срок составляет менее чем один год.

Совершение лицами, указанными в части 1 настоящей статьи, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением (часть 2 статьи 8 Закона о защите конкуренции).

Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в Постановлении Пленума от 30.06.2008 года № 30, при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Из анализа антимонопольного законодательства и законодательства о размещении заказов, квалифицирующее значение для вменяемого нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Известность каждому из субъектов о согласованных действиях лиц, заранее входящих в сговор может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей извлекать неконкурентные преимущества.

Реализация заключенного между хозяйствующими субъектами соглашения предполагает предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на конкурсе. Исходя из смысла закона, в качестве соглашения рассматривается любая договоренность, которая в отдельных случаях может иметь форму договора, однако всегда предполагает намеренный и целенаправленный двусторонний (многосторонний) обмен информацией, определяющей поведение лиц, достигших договоренности, в отношении товарного рынка, а также в отношении иных лиц.

Таким образом, по настоящему делу доказыванию подлежит установление факта достижения хозяйствующими субъектами договоренности в устной форме, в соответствии с которым хозяйствующие субъекты должны совершить обусловленные соглашением действия, направленные на достижение одной цели – раздел товарного рынка регулярных перевозок города Пензы автобусами категории М2 и М3 между участникам конкурса. При этом, антимонопольный орган должен доказать, что поведение каждого из участников конкурса обусловлено исключительно имеющимся соглашением и не характерно для поведения данного участника в условиях свободной конкуренции.

В связи с тем, что и согласованность действий, и соглашение должны преследовать для сторон определенные экономические последствия (выгоду), удовлетворение собственных интересов, антимонопольный орган должен доказать, что всеми лицами, которые признаны нарушившими пункт 3 части 1 статьи 11 Закон о защите конкуренции, получена какая-либо выгода от результатов проведенного конкурса.

В качестве доказательств наличия указанных выше обстоятельств в оспариваемом решении антимонопольный орган ссылается на следующие фактические обстоятельства:

- при проведении