Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2014 по делу n А55-27967/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info @11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

02 сентября 2014 года                                                                            Дело № А55-27967/2014

 г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 02 сентября 2014  года.

В полном объеме постановление изготовлено 02 сентября 2014 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кузнецова С.А., судей Балашевой В.Т., Туркина К.К., при ведении протокола секретарем судебного заседания Стафиловым Д.В., с участием: от истца – представитель Шелехова С.П., доверенность от 21.05.2014, Ефтимиади Г.И., доверенность от 27.08.2014, от ответчика – представитель Давидюк О.И., доверенность от 14.07.2014, Нестерова И.А., доверенность от 23.09.2013, от третьего лица – представитель не явился, извещен надлежащим образом, рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале № 3 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Блисс" на решение Арбитражного суда Самарской области от 10.06.2014 по делу № А55-27967/2013 (судья Бунеев Д.М.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Блисс" к обществу с ограниченной ответственностью "Сплав ЛТД", с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Самарский государственный университет", о взыскании основного долга и процентов за пользование чужими денежными средствами,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Блисс" (истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Сплав ЛТД" (ответчик) 3 386 267 руб. 24 коп. основного долга по оплате работ, выполненных истцом на основании заключенного с ответчиком договора от 06.09.2011 № К-255-09-11 на выполнение комплекса строительно-монтажных и пусконаладочных работ на объекте «Бассейн ГОУ ВПО «Самарский государственный университет» (Физкультурно-оздоровительный комплекс с плавательным бассейном 169 313 руб. 35 коп. неустойки за просрочку оплаты работ на основании п.6.1 указанного договора за период с 29.11.2011 по 02.12.2013 и 566 672 руб. 73 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 10.06.2014 в иске отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, истец обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, иск удовлетворить.

Апелляционная жалоба мотивирована несоответствием выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального и процессуального права.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представители истца и ответчика поддержали свои доводы

Третье лицо явку своего представителя не обеспечило, извещено надлежащим образом, что в соответствии с пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дает право суду рассмотреть дело в его отсутствие.

От истца поступило ходатайство о вызове свидетелей, в удовлетворении которого суд апелляционной инстанции отказал в связи с отсутствием предусмотренных статьями 67, 68, частью 2 статьи 268 АПК РФ оснований для удовлетворения указанного ходатайства.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения судебного акта, принятого арбитражным судом первой инстанции.

Как следует из материалов дела, 06.09.2011 истцом и ответчиком (во исполнение государственного контракта № 05-06-11/1 от 19.07.2011, заключенного третьим  лицом с ответчиком) был заключен договор на выполнение комплекса строительно-монтажных и пусконаладочных работ на объекте «Бассейн ГОУ ВПО «Самарский Государственный университет», согласно которому истец (субподрядчик) принял на себя обязательства выполнить монтаж и пусконаладочные работы инженерных систем на вышеуказанном объекте в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией, а ответчик (генеральный подрядчик) обязуется принять их результат и оплатить выполненные работы.

В соответствии с п.2.1 договора от 06.09.2011 его цена определяется на основании сметных расчетов, которые являются приложениями и неотъемлемой частью договора, утвержденных генеральным подрядчиком.

Согласно ст.709 Гражданского кодекса РФ, цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

На основании согласованных между истцом и ответчиком сметных расчетах, общая цена договора составила 25 046 583 руб. 73 коп.

Работы на указанную сумму выполнены истцом и приняты ответчиком, что подтверждено актами о приемке выполненных работ (форма № КС-2) и справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3), подписанными сторонами.

В обоснование заявленного требования о взыскании денежной суммы, превышающей указанную стоимость, согласованную сторонами, истец указал, что эта сумма недоплачена ему ответчиком за выполненные работы, не учтенные в проектно-сметной документации.

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о необоснованности исковых требований и отказал в иске, исходя из следующего.

Согласно п.2.2 договора от 06.09.2011 при выявлении необходимости выполнения дополнительных работ, не предусмотренной проектной документацией или техническими условиями, стороны дополнительно их согласовывают и утверждают.

Последствия превышения подрядчиком цены работы ввиду проведения дополнительных работ законодательство ставит в зависимость от своевременного предупреждения заказчика о необходимости проведения таких работ.

В соответствии со ст.709 Гражданского кодекса РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Пунктом 3 ст.743 Гражданского кодекса РФ установлено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение 10 дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

В случаях, когда подрядчик не выполнит этой обязанности (не сообщит о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в документации, и не приостановит работы) последний не вправе требовать оплаты этих работ (Информационное письмо от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Истец не предоставил доказательств уведомления ответчика о необходимости проведения каких-либо работ, не предусмотренных в сметных расчетах, подписанных сторонами, или необходимости увеличения сметной стоимости строительства.

Довод истца о том, что им в 2011 году дополнительно выполнены следующие работы: система автоматической пожарной сигнализации, система оповещения и управления эвакуацией при пожаре, система проводного радиовещания, система абонентской телефонной сети, система электроснабжения, подключение приточных установок системы вентиляции (односторонне подписанные истцом акты № 102-пр, № 97-э, № 83.1-т, № 84.1-р, № 81.1-э и № 82.1-пс от 11.11.2011) обоснованно отклонен судом первой инстанции по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, данные виды работ в 2013 году явились предметом проведения открытого аукциона в электронной форме 0342100028012000138 и 0342100028012000139.

Протоколами  проведения  итогов  открытого   аукциона  от 16.01.2013 и от 21.01.2013 победителем признан истец, с которым в дальнейшем третьим лицом были заключены контракты № 034210002801200013845151 от 04.02.2013 и № 0028012000139 45151 от 29.01.2013.

Выполненные ответчиком работы приняты третьим лицом (заказчиком), что подтверждено подписанными ответчиком и третьим лицом актами выполненных работ № 276 от 14.02.2013, № 278 от 07.02.2013, № 19-1 от 04.02.2013, № 16-1 от 14.02.2013, № 18-1 от 14.02.2013 и № 17-1 от 14.02.2013.

Из материалов дела следует, что данные виды работ не могли быть выполнены истцом в ноябре 2011 года, подтверждается актами проверок, проведенных Государственной инспекцией строительного надзора Самарской области, которыми установлены факты невыполнения тех видов работ, оплату за которые требует истец:

-          актом проверки № 02-848 от 28.12.2011 установлен факт невыполнения работ по монтажу системы электроснабжения и электроосвещения, монтажу оборудования электрощитовой, монтажу системы водоснабжения и канализации, монтажу системы отопления, монтажу систем вентиляции, дымоудаления, пожарной сигнализации;

-          актом проверки № 02-207 от 13.04.2012 установлен факт невыполнения работ по монтажу санитарно-технического оборудования, по забору воздуха в вент.камере, по установке автоматической пожарной сигнализации и оповещения;

-          актом проверки № 02-29 от 31.01.2012 установлен факт невыполнения работ по устройству приточной дымовой вентиляции на кровле, по подпору воздуха в тамбур-шлюзе, оплату за которые требует истец по актам №№ 74.1-В, 73.1-П.

Ссылка истца на полученное им до обращения в суд экспертное исследование эксперта ООО «Поволжская лаборатория судебной экспертизы» Горшенева А.П. № 62/16 от 14.11.2013 обоснованно отклонена судом первой инстанции, поскольку  экспертное исследование подтверждает только факт того, что указанные там виды и объемы работ фактически выполнены по состоянию на 14.11.2013. Однако, эксперт не исследовал вопросы о том, когда и кем были выполнены эти виды и объемы работ.

Как следует из содержания экспертного заключения, для проведения исследования истцом переданы эксперту материалы (документы), в том числе локальные сметы и акты о приемке выполненных работ, составленные истцом в одностороннем порядке. Эксперт отмечает, что проведение исследования производилось на основании представленной ООО «БЛИСС» документации; за достоверность и полноту материалов (документов), ответственность несет ООО «БЛИСС».

О проведении экспертного исследования ответчик не извещался, представить свои пояснения и материалы не имел возможности.

Выводы эксперта о выполнении спорных работ ООО «БЛИСС» основаны на локальных сметах, актах о приемке выполненных работ, составленных истцом в одностороннем порядке.

Эксперт сделал выводы о соответствии выполненных работ проектной документации, требованиям СНиП и другой нормативно-технической документации, однако спор о качестве выполненных работ в рамках настоящего дела отсутствует.

В связи с чем, судом первой инстанции обоснованно не принято экспертное исследование № 62/16 от 14.11.2013 в качестве доказательства, подтверждающего исковые требования.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 17.02.2014 в порядке ст.82 Арбитражного процессуального кодекса РФ предлагалось назначить судебную экспертизу для разъяснения этих вопросов, разъяснив, что для этого заинтересованная сторона должна представить соответствующее ходатайство (поскольку суд не имеет возможности в данном случае назначить экспертизу по своей инициативе).

Ходатайство о назначении судебной экспертизы истцом не заявлено.

В силу ст.740 Гражданского кодекса РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с п.1 ст.743 Гражданского кодекса РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ, и другие предъявляемые к ним требования. Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон, и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию (п.2 ст.743 Гражданского кодекса РФ).

Как следует из содержания п.1.2 договора от 06.09.2011 истец обязался выполнить работы договора в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией. Пунктом 2.1 договора предусмотрено, что его цена определяется на основании сметных расчетов, которые являются приложениями и неотъемлемой частью