Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2014 по делу n А55-22149/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

снятии с выполнения ОАО «Метрострой» суммы в размере 308466704 руб. 70 коп. Также ответчик указал, что 5% гарантийного удержания в размере 140719946 руб. 52 коп. будут выплачены в течение 35 календарных дней после подписания акта приемки законченного строительством объекта (т. 1, л.д. 42-43).

ОАО «Метрострой» представило возражение от 06.09.2011 г. относительно снятия суммы работ по водоотливу в размере 308466705 руб. 25 коп.

Ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по оплате выполненных работ по договору до момента его расторжения и неосновательное сбережение ответчиком за счет истца денежных средств в виде гарантийного удержания от стоимости выполненных работ в связи с расторжением договора послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с иском о взыскании 358870809 руб. 02 коп. – задолженности, 241367426 руб. 73 коп. – гарантийных удержаний.

Ответчик требования истца не признал и предъявил встречный иск о взыскании 343266624 руб. 30 коп., в том числе: 308466692 руб. 11 коп. – стоимости работ по водоотливу в котловане нижнего бассейна Б3 Загорской ГАЭС, 30248586 руб. 53 коп. – стоимости расходов ОАО «Трест Гидромонтаж», возмещаемых ОАО «Метрострой» в соответствии с положениями пункта 7.9. договора, 4551345 руб. 66 коп. – затрат на электроэнергию в соответствии с подпунктом 3.3.1.4.1. договора.

Встречные исковые требования в части взыскания 308466692 руб. 11 коп. – стоимости работ по водоотливу в котловане нижнего бассейна Б3 Загорской ГАЭС мотивированы тем, что данные работы истцом не выполнялись, а были выполнены     ОАО «Гидрострой» и привлеченной им субподрядной организацией ЗАО АК «Геострой».

Из материалов дела видно, что заключенный сторонами договор по своей правовой природе является договором строительного подряда, правовое регулирование которого предусмотрено нормами параграфов 1 и 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 711, пункту 2 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункту 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 51 от 24.01.2000 г. «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В обоснование своих требований истец в материалы дела представил акты о приемке выполненных работ по форме № КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3 на общую сумму 401799346 руб. 62 коп., которые подписаны сторонами без замечаний и возражений (т. 1, л.д. 101-124).

Возражая против первоначального иска и предъявляя встречный иск, ответчик подтвердил факт выполнения истцом работ по договору на общую сумму 401799346 руб. 62 коп. (т. 4, л.д. 44-48), которые указаны в спорных актах, однако, указал, что заявленные истцом требования включают стоимость работ по водоотливу в котловане нижнего бассейна Б3 Загорской ГАЭС в размере 308466692 руб. 11 коп., которые истцом не выполнялись, а были выполнены ОАО «Гидрострой» и привлеченной им субподрядной организацией ЗАО АК «Геострой».

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 г. № 13765/10, пунктах 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации № 51 от 24.01.2000 г. «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» предусмотрено, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не препятствует ему заявить в суде возражения по качеству, объему и стоимости работ с одновременным представлением доказательств обоснованности этих возражений.

Из материалов дела усматривается, что в связи с возникновением спора относительно объемов и стоимости выполненных истцом работ по водоотливу в котловане нижнего бассейна Б3 Загорской ГАЭС ответчик в суде апелляционной инстанции заявил ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы (т. 5, л.д. 92-93).

Определениями суда апелляционной инстанции от 21.06.2013 г. и от 22.08.2013 г. (т.6, л.д. 33-35, 53-54) ходатайство ответчика удовлетворено и по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено федеральному бюджетному учреждению «Российский федеральный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации», экспертам Воронцову М.Э. и Татаринову М.В., на разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1) Каков объем выполненных ОАО «Метрострой» работ по договору подряда № 95-13/09-ОПП от 21.09.2009 г. по водоотливу из котлована на объекте строительства верхнего и нижнего бассейнов Загорской ГАЭС-2 (адрес объекта: Московская область, Сергиево-Посадский район, г.п. Богородское)?

2) Соответствует ли объем и стоимость работ, результаты которых отражены в актах о приемке выполненных работ по форме № КС-2 № 6 от 15.06.2011 г., № 7 от 15.06.2011г., № 8 от 15.06.2011 г. и справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3 № 6 от 15.06.2011 г., в акте о приемке выполненных работ по форме № КС-2 № 10 от 30.06.2011 г. и справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3 № 7 от 30.06.2011 г., в актах о приемке выполненных работ по форме № КС-2 № 1 от 30.09.2011г., № 2 от 30.09.2011 г., № 3 от 30.09.2011 г., № 4 от 30.09.2011 г., № 5 от 30.09.2011 г., № 6 от 30.09.2011 г. и справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3 № 8 от 30.09.2011 г., подписанных между ОАО «Трест Гидромонтаж» и ОАО «Метрострой», фактически выполненному ОАО «Метрострой» объему и стоимости работ?

3) Возможно ли по технологии производства земляных работ выполнение ОАО «Метрострой» работ по выемке грунта без одновременного выполнения работ по водоотливу из котлована на объекте строительства верхнего и нижнего бассейнов Загорской ГАЭС-2 (адрес объекта: Московская область, Сергиево-Посадский район, г.п. Богородское) по договору подряда № 95-13/09-ОПП от 21.09.2009 г.?

4) Какова цена работ по водоотливу из котлована на объекте строительства верхнего и нижнего бассейнов Загорской ГАЭС-2 (адрес объекта: Московская область, Сергиево-Посадский район, г.п. Богородское) по договору подряда № 95-13/09-ОПП от 21.09.2009г., определенная ОАО «Трест Гидромонтаж» и ОАО «Метрострой» в договоре подряда №95-13/09-ОПП от 21.09.2009 г.?

Заключение эксперта № 3391/19-3 от 18.06.2014 г. представлено в суд апелляционной инстанции 14.07.2014 г.

Согласно данному заключению эксперты пришли к следующим выводам.

По первому вопросу: определить объем работ, выполненных ОАО «Метрострой» по договору подряда № 95-13/09-ОПП от 21.09.2009 г. по водоотливу из котлована на объекте строительства верхнего и нижнего бассейнов Загорской ГАЭС-2 (адрес объекта: Московская область, Сергиево-Посадский район, г.п. Богородское), не представляется возможным, поскольку данный вид работ не выделен отдельно в сметной документации, а именно в представленном Приложении №3А к Дополнительному Соглашению №1 к Договору Подряда №95-13/09-ОПП от 21.09.2009 г. (Расчете стоимости по укрупненным (паушальным) расценкам), также имеющемся в деле (см. том 1, л.д. 89) и в документации по приемке выполненных работ, а именно в Актах о приемке выполненных работ (см. 1 Том (сформированный), л.д. 127-200).

По второму вопросу: поскольку для ответа на данный вопрос необходимо получение всей исполнительной документации по строительству как нижнего, так и верхнего бассейнов Загорской ГАЭС-2 (адрес объекта: Московская область, Сергиево-Посадский район, г.п. Богородское), а в предоставлении данной документации эксперту судом было отказано, ответить на данный вопрос не представляется возможным.

По третьему вопросу: как следует из проектной технологии работ при производстве работ по выемке грунта в котловане (бассейне) Б-2 нижнего бассейна Загорской ГАЭС-2 (адрес объекта: Московская область, Сергиево-Посадский район, г.п. Богородское) по договору подряда № 95-13/09-ОПП от 21.09.2009 г. ОАО «Метрострой» невозможно было выполнять земляные работы без одновременного производства всего комплекса работ по водоотливу («Водоотлив А», «Водоотлив Б», «Водоотлив В»).

Как следует из проектной технологии работ при производстве работ по выемке грунта в котловане (бассейне) Б-3 нижнего бассейна Загорской ГАЭС-2 (адрес объекта: Московская область, Сергиево-Посадский район, г.п. Богородское) по договору подряда № 95-13/09-ОПП от 21.09.2009 г. ОАО «Метрострой» мог выполнять работы без проведения всего комплекса работ по водоотливу, т.к. ОАО «Метрострой» производил работы на более высоких отметках, и в зоне производства работ ОАО «Метрострой» отсутствовали грунтовые воды и естественные водоемы. В этом случае для сохранения допустимой влажности грунта было достаточно комплекса работ по водоотведению поверхностных стоков («Водоотлив В»).

По четвертому вопросу: ответить на вопрос не представляется возможным, поскольку в представленном Приложении №3А к Дополнительному Соглашению №1 к Договору Подряда №95-13/09-ОПП от 21.09.2009 г. (Расчете стоимости по укрупненным (паушальным) расценкам) цена работ по водоотливу из котлована на объекте строительства верхнего и нижнего бассейнов Загорской ГАЭС-2 (адрес объекта: Московская область, Сергиево-Посадский район, г.п. Богородское) отдельно не выделялась.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства, в том числе заключение судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции считает, что доводы ответчика о том, что работы по водоотливу в котловане нижнего бассейна Б3 Загорской ГАЭС истцом не выполнялись, не подтверждены относимыми и допустимыми доказательствами.

Ссылка ответчика на решение Арбитражного суда Московской области от 28.09.2012г. по делу №А41-25435/2012 в обоснование довода о том, что работы по водоотливу в котловане нижнего бассейна Б3 Загорской ГАЭС истцом не выполнялись, а были выполнены ОАО «Гидрострой» и привлеченной им субподрядной организацией ЗАО АК «Геострой», является несостоятельной, поскольку ОАО «Метрострой» к участию в данном деле не привлекалось и не представляло доказательства выполнения спорных работ, которые были представлены в рамках настоящего дела. Судом при рассмотрении дела №А41-25435/2012 данные доказательства не исследовались.

Таким образом, в силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вышеуказанным судебным актом, не имеют преюдициального значения для настоящего дела.

Из содержания представленных ответчиком документов (в том числе писем №Б-03/1465 от 01.08.2011 г., №Б-03/2115 от 27.10.2011 г., акта о выполнении работ по водоотливу в котловане Нижнего бассейна Загорской ГАЭС от 28.07.2011 г.) не представляется возможным достоверно установить, что отраженные в этих документах объемы работ являются именно теми объемами, которые предъявлены истцом в рамках настоящего дела. Доказательств идентичности работ, указанных в представленных ответчиком документах, и работ, которые поименованы в спорных актах, в материалах дела не имеется.

Между тем факт выполнения спорных работ истцом ответчик подтвердил в своем встречном исковом заявлении (т. 4, л.д. 44-48).

Кроме того, факт выполнения спорных работ ОАО «Метрострой» подтвержден также представленными в материалы дела договорами, заключенными истцом с субподрядными организациями, и подписанными между ними актами о приемке выполненных работ по форме № КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3 (т. 2, л.д. 106-150).

Арбитражный апелляционный суд считает необходимым учесть также и то обстоятельство, что факт выполнения спорных работ истцом подтвержден актами о приемке выполненных работ по форме № КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3 на общую сумму 401799346 руб. 62 коп., которые подписаны ответчиком без каких-либо замечаний относительно качества, сроков, объемов и стоимости выполненных работ (т. 1, л.д. 101-124).

Из материалов дела усматривается, что ответчик имел возможность установить наличие или отсутствие факта выполнения работ по водоотливу в котловане нижнего бассейна Б3 Загорской ГАЭС при приемке данных работ и подписании актов.

В соответствии с пунктом 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает, что при должной проверке выполненных истцом работ ответчик мог обнаружить наличие или отсутствие факта выполнения спорных работ.

Поскольку ответчик принял спорные работы без проверки, в силу пункта 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации он лишился права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки), в том числе на отсутствие факта выполнения спорных работ.

Принимая во внимание, что факт выполнения работ, наличие и размер задолженности подтверждены документально и ответчиком относимыми и допустимыми доказательствами не опровергнуты, доказательства оплаты задолженности в материалы дела не представлены, арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции на основании статей 309, 310, 702, 711, 720, 740, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации правомерно удовлетворил первоначальные исковые требования в части взыскания с ответчика в пользу истца задолженности по оплате выполненных работ в размере 358870809 руб. 02 коп.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования в части взыскания с ответчика в пользу истца суммы гарантийных удержаний в размере 241367426 руб. 73 коп., суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что в связи с односторонним отказом ответчика от исполнения договора обязательства сторон прекращены и возможность подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта по форме № КС-11 с учетом положений пункта 4.3. договора отсутствует.

При таких обстоятельствах у ответчика отсутствуют основания для удержания денежных средств в соответствии с пунктами 4.1. и 4.3. договора.

Встречные исковые требования в части взыскания стоимости работ по водоотливу в котловане нижнего бассейна Б3 Загорской ГАЭС в размере 308466692 руб. 11 коп. не подлежат удовлетворению в силу следующего.

Из материалов дела усматривается, что истец выполнил и сдал, а ответчик принял результаты работ по договору на общую сумму 401799346 руб. 62 коп., в том числе результат работ по водоотливу в котловане нижнего бассейна Б3 Загорской ГАЭС, что подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме № КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3, которые подписаны ответчиком без замечаний и возражений к качеству, срокам, объемам