ОБЫЧАЙ КАК ИСТОЧНИК МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА
Д.Г. САМХАРАДЗЕ
Самхарадзе Давид
Георгиевич - соискатель ученой степени
кандидата юридических наук Института
государства и права Российской академии
наук.
В современных условиях проблема
источников международного права
приобретает огромное значение, вместе с тем
в международно-правовой литературе этому
вопросу посвящено мало работ.
"Необходимость возрождения доктрины
источниковедения международного права
диктуется также и тем, что бурное развитие
многих отраслей международного права
привело к ситуации, когда качество
источников международного права
присваивается формам, таковыми не
являющимся" <*>.
--------------------------------
<*> Луткова О.В. К вопросу о необходимости
возрождения доктрины источниковедения
международного права // Международное
публичное и частное право. 2004. N 5 (20). С.
3.
Проблема обычных норм международного
права является одной из самых сложных
теоретических проблем международного
права. Именно поэтому вопрос об обычных
нормах международного права был предметом
постоянного внимания специалистов в
течение столетий.
Юридическую основу
отношений всех государств международного
сообщества составляют нормы общего
международного права. Среди них
значительное место занимают обычные нормы
международного права. Как нам известно,
далеко не все отрасли международного права
имеют своим основным источником
международный договор, а также далеко не
все государства международного сообщества
являются сторонами тех международных
договоров, которые кодифицируют нормы
международного права в соответствующих
отраслях.
Международный обычай
занимает важное место как в самом
международном праве, так и в его доктрине.
Обычаю в международно-правовой литературе
уделено много страниц <*>.
--------------------------------
<*> Kopelmanas L. Custom as a
Means of the Greation of International Law // BYIL, 1937; Kunz J.L. The Nature
of Customary International Law // AJIL, Vol. 47, 1953; Wolfke K. Custom in
Present International Law. Wroclow,
1964.
Международно-правовую систему
невозможно представить без международного
обычая не только из-за того, что в
современном международном праве многие
отрасли и институты состоят частично или
полностью из обычных норм, но и потому, что
продолжают возникать новые нормы обычного
права в тех областях, где по различным
причинам невозможно договорное
регулирование.
Некоторые особые черты
международного обычая, такие, как, например,
способность заполнять пробелы в договорном
праве, связывать, как правило, все
государства международного сообщества,
способность к изменениям по мере изменений
потребностей общества и практики
государств, позволяют сделать вывод о том,
что международный обычай никогда не сможет
полностью быть заменен международным
договором в рамках системы международного
права.
Как в отечественной, так и в
зарубежной международно-правовой
литературе неоднократно указывалось, что
не всякое повторение может привести к
созданию обычной нормы международного
права. Повторение одних и тех же действий
может и не привести к созданию нормы
поведения, а если такая норма поведения
появляется, она не обязательно должна быть
юридической нормой. Это может быть
обыкновение <*>.
--------------------------------
<*> См., например: Бирюков П.Н.
Международное право: Учебное пособие. М., 2000.
С. 44; Коровин Е.А. К пересмотру основных
понятий международного права // Советское
право. 1925. N 6. С. 33 - 34; Корецкий В.М. Очерки
англо-американской доктрины и практики
международного частного права. М., 1948. С. 3;
Левин Д.Б. Дипломатический иммунитет. М., 1949.
С. 210; Тункин Г.И. Теория международного
права. М., 2000. С. 100; Ушаков Н.А. Международное
право: Учебник. М., 2000. С. 24; Fauchille P. Traite de droit
international public. Paris, 1922. Vol. 1. Part 1. Р. 24.
От
международного обычая следует отличать
международное обыкновение, это правило
поведения государств, которому они следуют
в своих взаимоотношениях, за которыми они
не признают юридически обязательной силы.
Нарушение международного обычая
рассматривается субъектами международного
права как правонарушение, а нарушение
международного обыкновения - лишь как
недружественный акт. К международным
обыкновениям относятся, например, правила
международной вежливости (comitas gentium), в
частности правила дипломатического
этикета и так называемого дипломатического
протокола.
Встречались и такие юристы,
которые не проводили различия между
международным обычаем и международным
обыкновением. Такого мнения придерживался,
например, П. Гуггенхейм <*>. Однако П.
Гуггенхейм упускает из виду, что в отличие
от международного обычая международные
обыкновения не способны порождать
правоотношения. По мнению профессора О.
Лисицина, который также отвергает второй
элемент обычной нормы международного
права, такая конструкция "искусственная"
<**>.
--------------------------------
<*> Guggenheim
P. Les deux elements de la coutume en droit international. Paris, 1950. Р.
275.
<**> Lisitzyn O. International Law Today and Tomorrow. N.Y.,
1965. P. 34.
Все эти авторы не учитывают того,
что всеобщая практика создает не только
юридические нормы, но и моральные
международные нормы и нормы международной
вежливости. Из общей массы этих
международных норм только те становятся
нормами международного права, которые
приобретают второй элемент - признание их
государствами в качестве
международно-правовых норм. Именно в этом
смысле следует понимать пункт "b" статьи 38
Статута Международного Суда ООН, согласно
которому одним из основных источников
международного права является
"международный обычай как доказательство
всеобщей практики, признанной в качестве
правовой нормы". Обычная норма общего
международного права представляет, прежде
всего, всеобщую практику. Однако всеобщая
практика недостаточна для того, чтобы
констатировать наличие обычной нормы
международного права. Правило поведения,
которое является результатом всеобщей
практики, становится нормой международного
права только в том случае, если оно принято
или признано государствами как юридически
обязательное, как норма права.
Такого
мнения придерживалась и Комиссия
международного права ООН, когда возникал
вопрос о существовании той или иной обычной
нормы международного права. Например, по
вопросу об освобождении дипломатов от
таможенных пошлин на предметы, ввозимые для
их личного пользования, Комиссия
констатировала, что "как правило,
таможенные пошлины не взимаются точно
также и с предметов, предназначенных для
личного пользования дипломатического
агента или членов его семьи, входящих в круг
лиц, живущих вместе с ним". Таким образом
Комиссия пришла к заключению, что в этом
случае практика освобождения от таможенных
пошлин является, по существу, всеобщей. Но
вместе с тем было отмечено, что указанное
освобождение от таможенных пошлин
"считается основанным на международной
вежливости, и, следовательно, хотя в данном
случае и существует всеобщая практика, но
она еще не признана в качестве правовой
нормы". Со своей стороны Комиссия
предложила, "поскольку такая практика
широко распространена, признать ее нормой
международного права". Соответствующее
положение было включено в проект Конвенции
о дипломатических сношениях и иммунитетах
<*>.
--------------------------------
<*> Доклад
Комиссии международного права о работе ее
10-й сессии. 1958. С. 26 - 28.
Международный
обычай представляет собой именно
международную норму, которая призвана
регулировать взаимоотношения субъектов
международного права. Иное понимание
международного обычая, пишет И.И. Лукашук,
неизбежно ведет к утрате им юридического
характера, так как правовое регулирование
отношений может осуществляться только
юридической нормой <*>. Если государства
придерживаются определенного правила и не
признают за ним юридически обязательного
характера, то мы имеем дело не с
международным обычаем, а с обыкновением
(usage), или с правилом международной
вежливости.
--------------------------------
<*>
Лукашук И.И. Источники международного
права. Киев, 1966. С. 58.
В условиях
существования суверенных государств
единственно возможным способом создания
норм международного права, обязательных
для этих государств, является
соглашение.
Нормы международного права
как обычные, так и договорные, создаются
лишь в результате соглашения государств, и
иного способа создания норм в современном
международном праве нет <*>. Соглашение
является единственным способом создания
норм международного права.
--------------------------------
<*> См., например:
Левин Д.Б. Актуальные проблемы теории
международного права. М., 1974. С. 25 - 29; Лукашук
И.И. Источники международного права. С. 14;
Тункин Г.И. Теория международного права. М.,
1970. С. 275.
Соглашение субъектов
международного права имеет две формы
выражения. Это международный договор,
являющийся ясно выраженным соглашением
субъектов, в большинстве случаев
обладающий письменной формой. Другая - это
неписаная форма обычая, которая в
большинстве случаев создается не ясно
выраженным, а молчаливым соглашением (tacitum
pactum). Исходя из этого, международный договор
и международный обычай не отличаются друг
от друга по сути. Отличие между ними только
в способе достижения соглашения и в форме
его выражения.
Ряд
юристов-международников отмечают, что
договорные нормы международного права
создаются путем соглашения, но вместе с тем
считают вполне необоснованными
утверждения, что и обычные нормы
международного права также создаются путем
соглашения между субъектами
международного права <*>. Такого мнения
придерживался, например, Г. Кельзен. По
мнению Г. Кельзена, концепцию, в
соответствии с которой обычные нормы
международного права создаются путем
согласия государств, можно было бы принять
только в том случае, если бы было возможно
доказать, что такая обычная норма
международного права создается действиями
всех государств, которые ею связаны, или что
обычная норма международного права
является обязательной для государства
только в том случае, если оно своими
действиями участвовало в создании этой
нормы. Поскольку, писал он, обычные нормы
международного права обязательны для всех
государств, было бы необходимо доказать,
что все государства согласились со всеми
обычными нормами международного права
путем их фактического поведения, путем
участия в создании этих норм. Обычные нормы
международного права, согласно Г. Кельзену,
создаются не "общим согласием членов
международного сообщества, а длительной
практикой большого числа государств,
включая государства, которые в отношении их
силы, культуры и т.д. имеют определенное
значение" <**>.
--------------------------------
<*> См., например: D"Amato A. The Concept of Custom in
International Law. London, 1971. P. 197.
<**> Kelsen H. Principles
of International Law. N.Y., 1952. P. 311 - 313; см. также: Fenwick Ch.
International Law. N.Y., 1948. P. 31.
Мнение Г. Кельзена
является ошибочным, так как совсем не
обязательно, чтобы в создании каждой
обычной нормы международного права
участвовали все государства. Обычная норма
общего международного права может быть
создана лишь практикой нескольких
государств, но может быть признана в
качестве правовой нормы всеми
государствами.
Теория молчаливого
соглашения отвергается
юристами-международниками по разным
причинам. Одни пишут, что ее принятие может
привести к точке зрения, что в процессе
обычного нормообразования применяются
технические нормы договорного
нормообразования. Другие пишут, что в
отличие от международного договора обычная
норма международного права создается в
результате несознательных процессов, и
поэтому они приходят к выводу, что обычай
является спонтанным, несознательным
правотворчеством. И, наконец, есть третья
группа международников, которые пишут, что
при создании обычной нормы международного
права имеет место не молчаливое соглашение,
а нечто совершенно иное, а именно "ряд
односторонних актов". Рассмотрим каждое из
этих мнений по отдельности.
Теория
соглашения при создании обычной нормы
международного права отвергается М.
Виралли на основании того, что "ее принятие
может привести к тому, что в обычном
нормообразовании будут применяться
технические нормы договорного
нормообразования" <*>.
--------------------------------
<*> Virally M. The Sources of
International Law // Manual of Public International Law. N.Y., 1968. P.
137.
Является совершенно очевидным, что
соглашение, достигаемое в обычном
правотворческом процессе, никак не может не
отличаться от соглашения, достигаемого в
процессе формальных переговоров. Это
касается как механизма достижения
соглашения, так и степени достигаемой
согласованности воль государств, а также
внешней формы ее проявления. Международный
обычай, как правило, ведет к менее
значительной степени согласованности
позиций государств по сравнению с
договорным нормообразованием.
В
доктрине международного права широко
распространено мнение, согласно которому в
отличие от международного договора обычная
норма международного права создается в
результате несознательных процессов, и
поэтому международный обычай, по мнению Г.
Даама, "есть спонтанное, а не сознательное
правотворчество" <*>. По утверждениям Р.
Аго, международный обычай возникает без
особого волевого акта, "в результате
несознательных процессов или спонтанно"
<**>. Согласно мнению Г. Кельзена,
международный обычай является
бессознательным правотворчеством
<***>.
--------------------------------
<*> Dahm G.
Volkerrecht. Bd. 1. Stuttgart, 1958. S. 32.
<**> Ago R. Der Begriff
des positiven Rechts in der Volkerrechts theorie, Archiv des Volkerrechts, 1952.
Bd. 6. H. 3. S. 295.
<***> Kelsen H. Op. cit. P. 308; см.
также: Bokor-Szego H. The Role of the United Nations in International
Legislation. Budapest, 1978. P. 40; Vischer Ch. Theory and Reality in Public
International Law. Princeton, 1968. P. 161.
В отечественной
международно-правовой литературе еще П.
Казанский писал, что международный обычай
есть "форма образования права, не
отличающаяся сознательностью" <*>.
Аналогичного мнения придерживались и
другие отечественные
юристы-международники <**>.
--------------------------------
<*> Казанский П.
Введение в курс международного права.
Одесса, 1901. С. 110.
<**> Лукин П.И.
Источники международного космического
права. В книге: Международное космическое
право. М., 1974. С. 64 - 65; Черниченко С.В. Нормы
международного права, их создание и
особенности их структуры // СЕМП, 1979. М., 1980. С.
45.
Субъекты международного права
выражают свое мнение по конкретным
правовым вопросам не только с помощью таких
формальных актов, как, например, договор, но
и через фактические действия. Такими
